PGN - DECISIONES DISCIPLINARIAS Proceden los recursos de reposición, apelación y queja

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto diez (10) de dos mil seis (2006). Aprobado en Acta de Sala No. 38

Radicación: 161-2914 (165-083855/2003)

Disciplinado: PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ

Cargo y Alcalde de Tunja

Entidad: Quejoso: Cooperativa de Transporte “Cootax Tunja Ltda.” Fecha queja: 19 de noviembre de 2002

Fecha 12 de octubre de 2002

Hechos: Asunto: Resuelve apelación fallo primera instancia P.D. PONENTE: Doctor ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en virtud del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación revisa el fallo de primera instancia del 27 de septiembre de 2005, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, dentro de las diligencias radicadas bajo el No. 165083855/2003, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de suspensión de seis (6) meses en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo término.

ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de queja presentada por la Cooperativa de Transportadores “Cootax Tunja Ltda..” (fls. 2-5 C.O.), la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Radicado No. 161-02914 Estatal, mediante auto del 5 de junio de 2003, abrió indagación preliminar con el fin

de establecer la procedencia de la investigación disciplinaria (fls. 28-30 C.O.). El 8 de julio de 2004 se abrió investigación disciplinaria al señor PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ, Alcalde de Tunja, por presunto desconocimientos de los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad en la Licitación Pública No. 002 de 2002, en desarrollo de la cual se suscribió el Contrato de Concesión No. 095 del 15 de octubre de 2002 entre el Municipio de Tunja y la Unión Temporal Fénix (fls. 179-184 C.O.). El disciplinado se notificó personalmente de la anterior decisión (fls. 196 C.O.). El 19 de abril de 2005 se profirió auto de cargos al señor PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ, Alcalde de Tunja (fls. 230-239 C.O.), del cual se notificó personalmente el disciplinado (fls. 246 C.O.), presentando sus respectivos descargos (fls. 249-252 C.O.). Previo traslado para presentar alegatos de conclusión (fls. 285-295 C.O.), el 27 de septiembre de 2005 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia por medio del cual declaró responsable disciplinariamente al señor PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ, en su condición de Alcalde de Tunja, e impuso sanción de suspensión de sesenta (60) días de suspensión e inhabilidad especial por el mismo término (fls. 296-302 C.O.). El disciplinado se notificó personalmente del fallo de primera instancia (fls. 308

C.O.), presentando, contra esa decisión, recurso de apelación (fls. 309-319 C.O.), el cual fue concedido por la primera instancia (fls. 320 C.O.). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue sustentada la decisión sancionatoria en los siguientes juicios de raciocinio jurídico - fácticos: Los pliegos de condiciones o términos de referencia son los documentos rectores del proceso de selección del contratista que contienen las reglas o condiciones que deben cumplir las personas que pretenden contratar con las entidades estatales, condiciones que son de obligatorio cumplimiento tanto para los oferentes como para la entidad que adelanta el trámite de escogencia, y a través de lo cual se garantiza la selección objetiva. 2 Radicado No. 161-02914 En el caso bajo estudio se advierte que el Municipio de Tunja en el mes de mayo de 2002 abrió la Licitación Pública No. 002, con el objeto de dar en concesión el Terminal de Transporte de ese municipio hasta por el término de cinco (5) años. De igual modo se tiene que en el numeral 2.3 de los pliegos de condiciones se estableció como uno de los requisitos de participación, el de acreditar el certificado del Registro Único de Proponentes expedido por la Cámara de Comercio. Además, respecto a todas las exigencias contenidas en los pliegos de condiciones se indicó, al tratarse de los consorcios o uniones temporales, que éstos debían proporcionar los documentos correspondientes a cada uno de ellos. En desarrollo de la convocatoria presentaron ofertas las empresas COOVERALL, la Asociación de Empresas Usuarias del Terminal de Transporte, el señor Daniel

Ramos y COELCI LTDA, de conformidad con la Resolución No. 1432 del 19 de julio de 2002, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de selección. Frustrada la licitación, la administración municipal dio aplicación al artículo 12 del Decreto 855 de 1994, según el cual en los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuestas se ajuste a los pliegos de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falta voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado. En efecto, la administración inició el trámite de contratación directa, para lo cual se decepcionaron las ofertas presentadas por REDEX LTDA., UNIÓN TEMPORAL RAMOS Y SANABRIA y UNIÓN TEMPORAL Fénix, las cuales fueron valoradas por un comité evaluador que recomendó aceptar la propuesta presentada por el último de los proponentes. Ahora bien, en relación con la mencionada Unión Temporal Fénix, se observa que estaba conformada por VÍCTOR MANUEL PINTO CORTÉS y PEDRO GUSTAVO PÁEZ PEÑA y que sólo uno de los integrantes de la Unión estaba inscrito en el registro único de proponentes en la especialidad de transporte urbano, pues el otro no allegó ninguno de los documentos requeridos en los pliegos de condiciones; por el contrario, en escrito del 2 de diciembre de 20003 el Director Jurídico y de Registros Públicos de la Cámara de Comercio indicó que el señor PEDRO

GUSTAVO PÁEZ PEÑA se encontraba inscrito como persona natural pero que esa matrícula había sido cancelada desde el 15 de diciembre de 1999. De lo anterior, se colige que uno de los integrantes de la Unión Temporal Fénix no cumplía los requisitos previstos en el pliego de condiciones que la administración 3 Radicado No. 161-02914 había confeccionado, y si bien es cierto que la escogencia del proponente no fue producto de la Licitación Pública No. 002 de 2002, pues la misma fue declarada desierta, debía sujetarse a los requisitos mínimos registrados en los pliegos de condiciones, puesto que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 12 del Decreto 855 de 1994, cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso públicos, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia, es decir, la entidad por disposición legal estaba en la obligación de hacer la selección sujetándose a los parámetros previstos en los términos de referencia inicialmente elaborados, máxime cuando los requisitos allí contenidos no son de imposible cumplimiento, pero además de las piezas probatorias que obran en el cartulario no se advierte que los documentos rectores del trámite de escogencia hubiesen sufrido algún tipo de modificación. Téngase presente que el literal a) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece que en los pliegos de condiciones se señalaran los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, ratificado en

el numeral 1 del artículo 25 de la misma ley, e igualmente se tiene que literal d) de la primera disposición en mención, sólo prohíbe incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y la inscripción en el registro de proponentes no lo era. Así las cosas, el Despacho encuentra responsable al señor PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ por la suscripción del Contrato de Concesión No. 095 de 2002 con un proponente que no reunía los requisitos previsto en los pliegos de condiciones, pues sólo uno de los integrantes de la Unión Temporal acreditó la inscripción en el registro único de proponentes, cuando los pliegos de condiciones disponían que cuando una oferta se presentara a nombre de un consorcio o unión temporal, cada uno de sus integrantes debían proporcionar los documentos correspondientes. En ese orden de ideas, el Despacho entrara a sancionar al disciplinado por desconocimiento del principio de selección objetiva. Así mismo, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no le es dable a los funcionarios públicos encargados de dirigir el proceso contractual, actuar con desviación o abuso de poder, como ocurrió en este caso pues el Decreto 855 de 1994 de ninguna manera autoriza a que se desconozcan los pliegos de condiciones, pues sólo atendiendo las reglas contenidos en ellos se garantiza la selección objetiva. La falta disciplinaria se calificó como gravísima y se atribuyó a título de culpa grave.

RECURSO DE APELACIÓN

4 Radicado No. 161-02914 La impugnación interpuesta personalmente por el disciplinado, se asienta en los

siguientes argumentos:

1. Incongruencia del cargo de nulidad. El pliego de cargos que se formula al describir el ilícito disciplinario lo hace con serias contradicciones, es contrario a la realidad procesal y es ambiguo. En efecto, una cosa son los proponentes y otra los integrantes del consorcio o uniones temporales, por lo que una cosa es no tener los requisitos de participación para el proponente y otra para los integrantes.

Pero lo que es más contradictorio es hacer una afirmación en la conducta incriminada que no se corresponde a la evidencia procesal y probatoria cuando se afirma que ninguno de los integrantes de la unión temporal aportó el registro de proponentes, siendo que uno de los integrantes sí tenía el requisito y en la suma de capacidades técnicas y financieras habilitaban a la Unión Temporal Fénix como proponente. Por tanto, se advierte la existencia de una nulidad al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, por violación al derecho de defensa del disciplinado. La interpretación del término proponentes no puede ser otra que el alcance dado por la Ley 80 de 1993 en su artículo 6 que hace referencia a la capacidad para contratar, en los siguientes términos: “pueden celebrar Contratos con las Entidades Estatales las personas consideradas legalmente capaces en la disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las Entidades Estatales los Consorcios y Uniones Temporales …”. La capacidad de la Unión Temporal Fénix en torno al objeto reunía los requisitos del proponente por la suma de capacidades técnicas, financieras, económicas y legales.

En otras palabras, la unión temporal debía ser mirada, analizada y evaluada en conjunto por tener capacidad legal para contratar. Por lo tanto, no existe el presupuesto de haber infringido el acápite del pliego de condiciones.

2. Alcance de la órbita funcional. La órbita funcional en la actividad contractual debe mirarse en el contexto de la delegación clara y expresa que para el caso está contenida en la Resolución No. 2124 de 2002. Es así como, el acto de calificación lo llevó a cabo un grupo de profesionales del nivel directivo idóneos que facilitaban el trámite del proceso y respondían dentro de la órbita de la delegación por sus funciones.

Dentro del moderno Estado de Derecho y respecto de la delegación lo que aplica es el principio de confianza y la responsabilidad subjetiva, en razón de lo cual nadie 5 Radicado No. 161-02914 puede responder por lo que hace otro y cuando se delega se tiene la confianza de que los actos se hacen conforme el ejercicio de las funciones asignadas.

3. Legalidad de la actuación de quienes realizaron la evaluación. El artículo 22 de la Ley 80 de 1993 excepciona la exigencia del Registro Único de Proponentes en los contratos de concesión. Si bien es cierto que los pliegos de condiciones o términos de referencia son ley para las partes, también es cierto que en el momento de aplicarlos es posible que surjan contradicciones, incoherencias o inconsistencias en el ordenamiento jurídico que necesariamente hay que entrar a interpretarlos, interpretación que no puede ser diferente a la cualquier norma jurídica, tal como lo sostiene la jurisprudencia y la doctrina (Jaime Orlando Santofimio, Derecho

Administrativo; Sentencia del Consejo de Estado del 29 de enero de 2004, Radicación No. 0261, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez). En conclusión, cuando se hace el proceso de calificación, realizado en ejercicio de la delegación de funciones conferida por medio de la Resolución No. 2124 de 2002, necesariamente tuvieron que advertir que el pliego de condiciones para el caso en particular entraba en abierta contradicción con la ley, que por más que la pretensión fuera ajustarse al pliego de condiciones, también es cierto que este documento contractual no puede contener cláusulas o estipulaciones que derogen expresamente la ley, pues sería abrogarse la facultad del legislador. Pero como si fuera poco, el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 fue demandado expresamente y respecto de él se pronunció la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, declarando la exequibilidad de la norma, de la siguiente forma: “Así mismo, los contratos de concesión de cualquier índole están excluidos de dicha exigencia en reconocimiento a una realidad de orden objetivo, puesto que no tendría sentido exigir el registro de proponentes, si en la mayoría de los casos estos contratos son suscritos con sociedades con objeto único, consorcios o uniones temporales, que se constituyen en forma accidental, precisamente para prestar el servicio que el estado está dando en concesión”. En esta interpretación que es de carácter normativo entre la norma del contrato y el orden constitucional y legal, en caso de existir alguna contradicción es aplicable la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.). Y además hay que aplicar

perentoriamente lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, que establece que los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control de jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional; esto en concordancia con lo establecido en el artículo 230, según el cual los jueces están sometidos al imperio de la ley y tal como lo sostiene la sentencia C-540 de 1999, el término ley comprende la Constitución. 6 Radicado No. 161-02914 En consecuencia, inequívocamente en el proceso contractual adelantado por la Alcaldía Municipal de Tunja se refería a un contrato de concesión, tipo de contrato para el cual no está la inscripción en el Registro Único de Proponentes, según el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, y por lo tanto, el presupuesto fáctico del cargo desaparece por existir una norma que permite el comportamiento de quienes ejercieron la función delegada en la licitación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Cargo formulado.

Al disciplinado PABLO ANTONIO GUIO TÉLLEZ, en su condición de Alcalde Municipal de Tunja (del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, fls. 201 C.O.), se le formuló el siguiente cargo: “ Haber suscrito con VÍCTOR MANUEL PINTO CORTES, representante legal de la UNIÓN TEMPORAL FÉNIX, el contrato de Concesión No. 095 del 15 de octubre de 2002, desconociendo la Sección II, literal B, que trata de las “INSTRUCCIONES A LOS LICITANTES, numeral 2.3. del proceso de Licitación Pública No. 02 de Mayo

de 2002, en el cual se señalaron los “REQUISITOS DE CALIFICACIÓN DE LOS PROPONENTES”, quienes deberían acreditar el “Certificado de Registro Único de proponentes expedido por la Cámara de Comercio exigido como requisito de participación para los proponentes” (fl. 48 c.o.), al no haberle exigido al contratista favorecido tal documento, esto es, a los integrantes de la Unión Temporal FÉNIX, el documento donde acreditara la especialidad o el conocimiento de los mismos, en cuanto a la experiencia en el área de transporte, ya que los términos de referencia así lo demandaban y ninguno de los integrantes de la Unión Temporal los aportó”.. Como normas legales y contractuales posiblemente violadas se indicaron los siguientes artículos: Sección II, literal B “Instrucciones a los licitantes”, numeral 2.3. “Requisitos de calificación de proponentes” del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 02 de 2002; 24 (numeral 8), 26 (numeral 1, 2, 4 y 5), 29 y 30 (numeral 6) de la Ley 80 de 1993; 23, 34 (numerales 1 y 2), 35 (numeral 1) y 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002. En el auto de cargos la falta se calificó como gravísima y se atribuyó a título de dolo, y en el fallo de primera instancia la forma de culpabilidad se modificó a culpa grave.

2. Análisis y valoración jurídica de las pruebas.

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Radicado No. 161-02914 Los comportamientos atribuidos se relacionan con los siguientes hechos que se encuentran debidamente demostrados dentro del expediente. En efecto, el Municipio de Tunja, mediante la Resolución No. 1091 del 30 de mayo de 2002, ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 002 de 2002, con el objeto de dar en concesión el mantenimiento y operación del Terminal de Transportes del Municipio de Tunja hasta por el término de cinco (5) años, proceso en el cual presentaron propuestas la firma COVERALL, la Asociación de Empresas Usuarias de Terminales de Transporte ADET, el señor Néstor Daniel Ramos y la sociedad COELCI LTDA. La licitación fue declarada desierta a través de la Resolución No. 1432 del 19 de julio de 2002, toda vez que, según informes de evaluación del Comité Evaluador, los oferentes no cumplieron con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones (fls. 253-256 y 486-527 C.O.). La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 1539 del 5 de agosto de 2002, al resolverse los recursos de reposición interpuestos por los interesados (fls. 268-279 C.O.). Es así como, la administración municipal resolvió contratar de manera directa, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 855 de 1994, según el cual en los casos de declaratoria de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o, en general cuando falta voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los

precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello. En desarrollo del proceso de contratación directa presentaron propuestas la firma REDEX LTDA., la Unión Temporal Ramos y Sanabria, la sociedad COELCI LTDA. y la Unión Temporal Fénix, y el 11 de octubre de 2002 se conformó el Comité Evaluador (fls. 318-319 C.O.), el cual en informe de ese mismo día recomendó aceptar la propuesta presentada por la Unión Temporal Fénix (fls. 112-113 Anexo1). El Alcalde de Tunja, PABLO ANTONIO GUIO TÉLLEZ, acogiendo la recomendación del Comité Evaluador, suscribió con la Unión Temporal FÉNIX, conformada por VÍCTOR MANUEL PINTO CORTÉS y PEDRO GUSTAVO PÁEZ PEÑA, el Contrato de Concesión No. 095 del 15 de octubre de 2002, con el objeto de otorgar en concesión el mantenimiento, la adecuación física de la infraestructura, la prestación de servicios del Terminal de Transporte de Tunja y la operación del Terminal de Transportes (fls. 7-17 C.O.9). Ahora bien, el auto de cargos le reprocha al disciplinado el desconocimiento del pliego de condiciones diseñados para la Licitación Pública No. 002 de 2002 (fls. 358 Radicado No. 161-02914 76 C.O.), la cual fue declarada desierta en los términos antes señalados. El disciplinado sostiene en los descargos que mal puede decirse que se aceptó la

oferta de la Unión Temporal FENIX con desconocimiento de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. 02 de 2002, cuando esta fue declarada desierta y la propuesta de la Unión Temporal FENIX fue presentada con ocasión del proceso de contratación directa surtido con posterioridad. El fallador de primera instancia señala que si bien es cierto lo anterior, no lo es menos que el proceso de contratación directa debía sujetarse a los requisitos mínimos registrados en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 02 de 2002, pues de conformidad con el parágrafo primero del artículo 12 del Decreto 855 de 1994 cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso públicos, la entidad no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia, es decir, la entidad por disposición legal está en la obligación de hacer la selección sujetándose a los parámetros previstos en los pliegos de condiciones inicialmente elaborados, máximo cuando los requisitos allí contenidos no son de imposible cumplimiento, pero además que de las piezas probatorias que obran en el expediente no se advierte que los documentos rectores del trámite de escogencia hubiesen sufrido algún tipo de modificación. Al respecto, debemos señalar que ante la duda presentada frente al pliego de condiciones o términos de referencia que rigieron el proceso de contratación directa del cual resultó la celebración del Contrato de Concesión No. 095 del 15 de octubre de 2002 con la Unión Temporal FENIX, por auto del 7 de marzo de 2006 se decretaron pruebas de oficio -entre otroscon la finalidad de establecer los términos

que guiaron el proceso de contratación directa (fls. 323-325 C.O.). Es así como, se ha establecido que el proceso de contratación directa se rigió por el mismo pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 02 de 2002, tal como se advierte de la

invitación: “LAS PERSONAS INTERESADAS EN PARTICIPAR EN LA PRESENTE

CONVOCATORIA, PODRAN TOMAR COMO BASE DE CONSULTA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA MISMA LOS TERMINOS DE REFERENCIA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA No. 002 DE 2002” (fls. 81 Cuaderno Comisión de Pruebas). Ahora bien, en los pliegos de condiciones que rigieron el proceso de contratación directa, a saber, los mismos de la Licitación Pública No. 002 de 2002, se estableció en cuanto a la capacidad de los participantes y al requisito de inscripción en el registro único de proponentes, lo siguiente (fls. 95 Cuaderno Comisión Pruebas):

“SECCIÓN II

B. INSTRUCCIONES A LOS LICITANTES

9 Radicado No. 161-02914

2. LICITANTES ELEGIBLES Y CAPACIDAD REQUERIDA Pueden presentar propuestas las personas naturales o jurídicas individualmente, en consorcio o unión temporal, consideradas como capaces en las normas vigentes.

Las personas jurídicas deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato más un año (Art. 6º Ley 80 de 1993). Si el proponente es un consorcio o unión temporal, deberá contar con un mínimo de dos (2) integrantes, los cuales deben cumplir con los requisitos de clasificación y

calificación exigidos y uno de ellos debe tener como mínimo el cincuenta (50%) por ciento de la capacidad total residual solicitada. (…)” (Subrayado fuera de texto). “2.3. REQUISITOS DE CALIFICACIÓN DE PROPONENTES Los proponentes además de cumplir substancialmente con los términos del pliego de condiciones, deberán acreditar mediante las pruebas documentarias referidas, los siguientes requisitos de calificación: - Certificado de Registro Único de proponentes expedido por la Cámara de Comercio exigido como requisito de participación para los proponentes. - Será requisito para la adjudicación del contrato, que el proponente cumpla los requisitos de capacidad y calificación referidos. En caso de que los incumpla, la oferta será rechazada. - En caso de que el oferente sea un consorcio o una unión temporal, deberán proporcionarse los documentos correspondientes a cada uno de los integrantes (Subrayado fuera de texto)”. “5. DOCUMENTOS MÍNIMOS INTEGRANTES DE LA PROPUESTA La oferta constará de los documentos que se relacionan a continuación: (…) g) Certificado de inscripción en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de la Cámara de Comercio, vigente a la fecha de cierre de la presente licitación (No mayor de 90 días calendario)”. De la lectura de las anteriores estipulaciones se desprende claramente que tratándose de propuestas presentadas por consorcios o uniones temporales debían proporcionarse los documentos correspondientes a cada uno de sus integrantes, entre ellos, el certificado de registro único de proponentes expedido por la Cámara de Comercio, exigido como requisito de participación para los proponentes. Lo

anterior, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 855 de 1994, según el cual, cuando los contratos puedan celebrarse con consorcios o uniones temporales, cada uno de los miembros o partícipes de ellos deberán estar inscritos, clasificados y calificados en el registro de proponentes. Ahora bien, no obstante en el presente caso está demostrado que uno de los miembros de la Unión Temporal Fénix, a saber, el señor VÍCTOR MANUEL 10 Radicado No. 161-02914 CORTES PINTO, estaba inscrito en el registro único de proponentes (fls. 73-81 Anexo 1), mientras que el otro integrante, el señor PEDRO GUSTAVO PÁEZ PEÑA, no lo estaba, tal como lo certificó la Cámara de Comercio de Tunja (fls. 175 C.O.). Por su parte, todos los demás proponentes se encontraban inscritos, calificados y clasificados en el registro de proponentes: COELCI LTDA. (fls. 150-159 Cuaderno Comisión de Pruebas); REDEX LTDA. (fls. 206-210 Cuaderno Comisión de Pruebas); Unión Temporal Ramos Sanabria (RUP Néstor Daniel Ramos Pérez, fls. 251-257, Bautista Gilberto Sanabria, fls. 264-272 Cuaderno Comisión de Pruebas). A través de los testimonios de los señores Omar Oswaldo Orjuela Jiménez (fls. 279281 Cuaderno Comisión de Pruebas) y Héctor Alonso Melo Vera (fls. 285-287 ibídem), miembros del Comité Evaluador, está establecido que la inscripción en el

registro único de proponentes no fue un punto esencial en la calificación de las propuestas, toda vez que en la Ley 80 de 1993 no era exigible ese requisito para la celebración de contratos de concesión. En igual sentido se manifestó el Jefe de la Oficina Jurídica, Omar Daniel González López, al señalar que el requisito de aportar el registro único de proponentes dispuesto en el pliego de condiciones contrariaba el artículo 22 de la Ley 80 de 1993: “PREGUNTADO: Se exigió como requisito mínimo la inscripción, calificación y clasificación en el Registro único de Proponentes.

CONTESTO: Sí, si se exigió en el pliego de condiciones, pero como ya quedo (SIC) dicho, esa exigencia, en el momento de mi calificación jurídica no era necesaria, por lo que preceptuado en la ley 80 de 1993, en su artículo 22, de acuerdo a lo que se sostiene de manera reiterada en la jurisprudencia y en la doctrina” (fls. 26-31

Cuaderno Comisión de Pruebas). Establezcan Sobre el particular, debemos señalar que ciertamente el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 dispone que no se requerirá el registro único de proponentes, ni de clasificación, ni calificación, entre otros, en los contratos de concesión de cualquier índole; sin embargo, no se trata de una prohibición que impida que la entidad exija ese requisito, menos aún cuando el registro único de proponentes contiene especialidades de construcción y consultoría en temas relativos al transporte. De tal forma que habiéndose señalado tal condición en el pliego de condiciones, la misma era exigible para los proponentes y para la entidad, pues, los pliegos de condiciones

contienen reglas claras y completas para la selección de la mejor propuesta que no pueden ser modificadas o vulneradas de manera unilateral por la administración. De ninguna manera puede sostenerse que el pliego de condiciones era violatorio de la ley, puesto que, se reitera, la norma indica que “no se requerirá”, lo que no implica una prohibición legal que impida su estipulación y menos cuando los participantes con la presentación de sus propuestas han aceptado esa condición y los demás 11 Radicado No. 161-02914 requisitos, sobre los cuales esperan que le sean evaluadas sus ofertas y no por el contrario, que en mitad del proceso se cambien las reglas del juego. El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la intangibilidad del pliego de condiciones en los siguientes términos: “Como acto administrativo que es, su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la Administración, no podrá ser alterado o modificado; alteración o modificación que con mayor razón no podrá producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas, so pena de nulidad” (Sentencia del 26 de septiembre de 1996 de la Sección Tercera del Consejo de estado, M.P.: Dr. Juan de Dios Montes). El disciplinado argumenta que una cosa son los proponentes y otra los integrantes del consorcio o uniones temporales, por lo que una cosa es no tener los requisitos de participación para el proponente y otra para los integrantes. Al respecto, debemos señalar que el proponente era la unión temporal, respecto de la cual, de conformidad con lo expuesto en precedencia, los pliegos de condiciones o términos de referencia

claramente indicaron que el requisito de inscripción en el registro único de proponentes se predicaba para cada uno de los integrantes de la unión temporal o consorcio, luego no son de recibo los argumentos del disciplinado. Ciertamente, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dispone que podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales, sin embargo, la misma ley al reglamentar lo referente al registro de proponentes señala que cuando los contratos puedan celebrarse con consorcios o uniones temporales, cada uno de los miembros de ellos deberán estar inscritos, clasificados y calificados en el registro de proponen