PGN - DECLARACION DE IMPORTACION Decomiso

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 18 de junio de 2004

Alegato No. 103 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

Consejero Ponente: María Inés Ortíz Barbosa

Expediente No. 11001-03-15-000-2003-01271-01 En ejercicio de las funciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a alegar de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el art. 194 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 57 de la Ley 446 de 1998. ANTECEDENTES La Sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. -AVIANCA S.A.-, como accionante dentro de este proceso, ha interpuesto en tiempo, a través de apoderado, RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA, para ante la Sala Plena del H. Consejo de Estado, contra la sentencia proferida por la Sección Primera el 27 de junio de 2003, mediante la cual se revocó la sentencia de primer grado y se denegaron las súplicas de la demanda, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

EL FALLO SUPLICADO

Señala la Sala en síntesis:

1. Que el incumplimiento de las obligaciones aduaneras origina dos procesos: el que afecta la situación jurídica de la mercancía, contra el importador o propietario y el que sanciona con multa al transportador, como se infiere de los 2 textos de los arts. 4º del D. 1105 de 1992 y 72 del D. 1909 de 1992, tal y como

lo entendió la Sala en sentencia de 28 de junio de 2001. Y que la conducta consistente en el exceso de peso que da lugar a multa para el transportador, implica a la vez que esa mercancía que constituye el exceso, no esté amparada por el manifiesto de carga, o guía aérea, (930 kilos en el sub-littae), pues no se hallaba relacionada en el documento de transporte o no se presentó documento que la ampare, configurándose, de esta manera, la conducta descrita en el art. 72 del D. 1909 de 1992, frente a la cual procede la sanción de decomiso, la que, como ya se dijo, va dirigida al dueño de la mercancía o importador, independientemente de que también haya lugar a la multa, que afecta al transportador y que ésta se imponga a través de actos distintos a los acusados.

2. Que a la actuación administrativa que culminó con los actos acusados, al contrario de lo que sostiene el a quo, se vinculó a la comercializadora de calzado de Santa fe de Bogotá –“COMSAN S.A.”, (importadora) y a Avianca S.A. (transportador) a la que se notificó (transportadora) en forma personal el pliego de cargos, a través del señor Edgar Abel Guaque M., el 23 de abril de 1998 y quien en término presentó descargos aceptando que se registró una diferencia en el peso que no considera exceso; que fue un error involuntario en el que incurrieron el fabricante, el despachador, la aerolínea y la compañía certificadora que inspeccionó la mercancía.

Por lo anterior, considera que no hubo violación al derecho de defensa de la

actora, pues ésta tuvo oportunidad de descorrer el pliego de cargos frente a la conducta consistente en el exceso de peso y que si éste implica que tal mercancía no esté amparada por el documento de transporte, al haberse referido la actora a dicho exceso, mal puede admitirse que no tuvo oportunidad de defenderse, cuando constituye el eje central de la investigación y cuando en el recurso de reconsideración por la aplicación de la sanción de decomiso, tuvo oportunidad de referirse a la improcedencia de éste y a la conducta consagrada en el art. 72 inciso 2º del D. 1909 de 1992; todo lo cual descarta la violación de su derecho de defensa y el cargo de falsa motivación que por la misma razón plantea. 3

3. Que “del texto del art. 72 no se infiere que el legislador haya condicionado las causales allí consagradas, por las que proceden las sanciones de decomiso y multa, según las voces del inciso 3º, a la comprobación de un acuerdo previo entre el importador y el transportador para defraudar al fisco (argumento de la actora), sino que basta que ocurra una cualquiera de las modalidades a que se refiere la norma para que se tipifiquen las conductas, independientemente de si hubo dolo o no”, por lo que debe rechazarse tal argumento (paréntesis fuera de texto).

Así como tampoco puede aceptarse el error de transcripción de los datos suministrados por el representante del propietario, por no ser suficiente para acceder a la pretensiones de la demanda, cuando no existe explicación satisfactoria frente a la observación de la Dian, al momento de la aprehensión

de la mercancía, en el sentido de haber encontrado 4 cajas en mal estado y 3 vacías de las 52 que componían la carga. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Sustenta el recurso la impugnante a través del cargo consistente en la interpretación errónea de las normas aduaneras, concretamente del art. 72 del D. 1909 de 1992, en tanto la Sección Primera del Consejo de Estado en el fallo de segunda instancia, funde en un solo concepto jurídico, vale decir, el de mercancía no relacionada en el manifiesto de carga, dos situaciones de hecho completamente diferentes a saber: falta de relación de una mercancía en documentos y exceso de peso; no obstante que la Dian formuló cargos con base en el artículo 5º del Decreto 1960 de 1997 por exceso de peso, pero falló ordenando el decomiso con fundamento en el art. 72 del D. 1909 de 1992, como mercancía no relacionada en el manifiesto de carga, presentando, como presentan dichas normas, situaciones diferentes y soluciones igualmente diversas, pues el art. 5º contiene como conducta sancionable con multa del 100% del valor de los fletes, el exceso en el peso y en el número de bultos de una mercancía, con relación al documento de transporte; mientras el art. 72 sanciona con multa del 50% del valor de los bienes y el decomiso de las mercancías, conductas como: no entrega de documentos, introducción por 4 lugar no habilitado, mercancía no relacionada en el manifiesto de carga y descargue sin previa entrega de documentos a la aduana. Los demás argumentos del suplicante se refieren a aspectos relacionados con

el procedimiento observado en la vía gubernativa y con situaciones referidas a los hechos que dieron origen al fallo y a las pruebas que le sirvieron de fundamento; lo que, como más adelante se verá, no corresponden a la causal que impone el recurso extraordinario de súplica, siendo, por ende, extraños a su naturaleza y procedibilidad. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO De conformidad con el art. 194 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 57 de la Ley 446 de 1998 la única causal que dá origen al recurso extraordinario de súplica es la violación directa de normas sustanciales en sus tres modalidades de: - Aplicación indebida - Falta de aplicación - Interpretación errónea de las mismas. Exigiendo en igual forma la norma en cita como requisito de procedibilidad, que en el escrito que lo contenga, se indique en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas por el fallo impugnado y los motivos de la infracción. Como puede verse la norma es absolutamente clara no solo respecto de los requisitos de procedibilidad del recurso sino de la concreta causal que le da vida, en tratándose únicamente de violación directa y solo respecto de normas sustanciales en cualquiera de las tres modalidades antes indicadas, o sea, en palabras del profesor Carlos Betancur Jaramillo en su libro, Derecho Procesal Administrativo, Quinta Edición Señal Editora, pág. 451: “cuando el derecho sustantivo se quebranta al ser aplicado a casos que no permiten ser subsumidos en la hipótesis de la norma aplicable; o cuando debiendo aplicarse

cierta norma a un caso determinado se deja de lado como si no existiera; o cuando se aplica la norma dándole un alcance diferente al que realmente tiene. 5 Así mismo ha de entenderse por normas de carácter sustancial, con la jurisprudencia y la doctrina, las que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas. De esta manera quedan excluidas del contenido normativo en comento, las normas procedimentales y las situaciones relacionadas con los hechos que originaron el fallo o con las pruebas que le sirvieron de fundamento y la violación indirecta del ordenamiento legal. Dentro de este preciso marco jurídico, debemos mirar la situación planteada frente a la normatividad citada como violada y a la motivación que la sustenta, con miras a determinar la procedibilidad del recurso extraordinario de súplica y su prosperidad. Ahora bien, la recurrente extraordinaria ataca el fallo de la Sección Primera del

H. Consejo de Estado, con fundamento en violación directa de la ley sustancial, por interpretación errada del art. 72 del D. 1909 de 1992, por cuanto su contenido no corresponde a la situación aduanera por la que se le sancionó, que fue la contemplada en el art. 5º del D. 1960 de 1997, que prevé como sanción, la de multa y no la de multa y decomiso de la mercancía, del art. 72 citado.

Los contenidos normativos en referencia señalan en lo pertinente: Decreto 1909 de 1992 art. 72. “Artículo 72. Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá

que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentre amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración. Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga, o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana. 6 En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso 1º del artículo 3º del citado decreto, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”. (subrayado fuera de texto). Decreto 1960 de 1997 artículo 5º inciso 4º “... Cuando se presenten excesos en el número de bultos o en el peso de la mercancía respecto de lo consignado en los documentos de transporte, o se encuentren mercancía no relacionada en éstos y este hecho fuere imputable al transportador, se impondrá a la empresa transportadora una multa equivalente al ciento por ciento (100%) del valor de los fletes internacionalmente aceptados de la

mercancía no amparada”. (subrayado fuera texto). Examinado el cargo de interpretación errónea del art. 72 del D. 1909 de 1992 y el argumento que le sirve de sustento, frente al marco normativo contenido en las disposiciones transcritas, se puede apreciar con facilidad que el error interpretativo de la norma en mención, es más aparente que real, en la medida en que dichas disposiciones en vez de excluirse se complementan y en lugar de contemplar situaciones de hecho excluyentes, con efectos sancionatorios diferentes, muestran la misma situación en momentos distintos, en tanto la una resulta como consecuencia de la otra en su significado y en la aplicación de las normas que la contienen. En efecto, el exceso en el número de bultos (cajas) o en el peso de la mercancía respecto de lo consignado en los documentos de transporte, equivale en términos jurídicos, a mercancía no declarada en razón a que la encontrada, supera en cantidad (bultos o cajas) o en pesos (kilos) a la señalada en la declaración o en el manifiesto de carga, encontrándose, por lo tanto, no amparada por una declaración de importación, por el manifiesto de carga o por cualquier otro documento de transporte, que sustente su ingreso legal al país; lo cual conlleva a entender que dicha mercancía no fue presentada a la Aduana, por no estar relacionada en documento alguno de los nombrados, y de hecho, implica que sea considerada como contrabando por haber sido importada sin presentarla o declararla ante la autoridad aduanera, 7 en los términos del art. 1º letra a) numeral 2 del Decreto 1750 de 1991, que

prevé así mismo como sanción, una multa equivalente a la mitad del valor de la mercancía decomisada, o sea la misma sanción prevista en el art. 72 inciso 3º del Decreto 1909 de 1992, para los eventos en él contemplados, que no difieren de los anteriormente relacionados, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. De esta manera, en el caso en comento, la Dian, dada la situación de la mercancía encontrada en exceso por su peso, podía perfectamente aplicar la sanción de multa seguida del decomiso de la misma, con fundamento en las normas indicadas; y si lo hizo con base en un pliego de cargos sustentado en el art. 5º inciso 4º de D. 1960 de 1997, ello no impedía que el decomiso se ordenará con fundamento en la disposición contenida en el art. 72 del D. 1909 de 1992, porque, como se dijo, su aplicación resultó ser la consecuencia de no haber sido presentada o declarada la mercancía constitutiva del exceso a la autoridad aduanera, y de haber sido considerada entonces, como contrabando, cuyo estado de ilegalidad conducía al decomiso en cumplimiento de las normas citadas en precedencia. A la misma conclusión se llega al considerar que las obligaciones aduaneras determinan responsabilidad por su incumplimiento, no solo para el importador, propietario o tenedor de la mercancía, sino para el transportador, en la medida en que la infracción le sea atribuible; lo cual origina dos procesos, como lo señala la Sección Primera del H. Consejo de Estado, en la sentencia objeto de

recurso extraordinario, esto es: el que afecta la situación jurídica de la mercancía, contra el importador, propietario o tenedor de la misma y el que se dirige contra el transportador para sancionarlo con multa, tal como se desprende de los contenidos normativos de los artículos 5º del Decreto 1960 de 1997 y 72 del Decreto 1909 de 1992, que prevén a más de la multa, la sanción de decomiso. De otra manera, no se entendería que la norma primeramente nombrada hubiese establecido la sanción de multa equivalente al ciento por ciento (100%) del valor de los fletes internacionalmente aceptados de la mercancía no 8 amparada, cuando la falta, en los términos de la misma disposición, fuere imputable al transportador. En las anteriores condiciones, no pueden ser atendibles los argumentos de la suplicante, en los que apoya la impugnación; lo cual implica que sus pretensiones no tengan vocación de prosperidad; razón más que suficiente para que esta Agencia del Ministerio Público solicite muy comedidamente de esa H. Corporación en Sala Plena, se desestime el recurso extraordinario de súplica intentado contra la decisión de la Sección Primera, de fecha 27 de junio de 2003. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/DHG