PGN - DECLARACION DE IMPORTACION La marca especifica la mercancía

Bogotá D.C., 2 de octubre de 2001 Concepto No. 163 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Ref: Exp. No.7209

Dentro del término que la ley le otorga, procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto requerido en el presente asunto, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le asisten. ANTECEDENTES La Nación-Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado, interpuso y sustentó en tiempo, recurso de apelación contra la sentencia del 19 de abril de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones 3445 y 1643 del 3 de mayo y 28 de septiembre de 1999 expedidas en su orden por el jefe de la División de Investigaciónes de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, represión y penalización del Contrabando y del jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las cuales se ordena decomisar mercancía por valor de $17.446.000 por considerar que no se encuentra amparada con declaración de importación, y se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior, confirmándola en todas sus partes. Son motivos de inconformidad con la decisión reparada los siguientes:

1. Que el decomiso de la mercancía no procedió por omisión en

la descripción de la mercancía sino porque los funcionarios aduaneros encontraron mercancía no amparada en la declaración de importación efectuada por la actora, al momento de presentarse a las autoridades para ser sometida al proceso de nacionalización, para lo cual debe hacerse una descripción de la mercancía en la declaración de importación de modo que quede totalmente individualizada y así se determine qué mercancía fue la que se nacionalizó y se establezca que fue ésta y se no otra la que fue legalmente importada.

2. Que la mercancía encontrada por los funcionarios aduaneros en las instalaciones de la Sociedad J. Heredia y Cía. S. en C., no es la misma descrita en la declaración de importación No.0511101053696-7 del 5 de noviembre de 1998 porque, si bien es cierto que en la certificación suscrita por la representante de Angel Toy Corp. El 21 de octubre de 1999 se establece que dicha marca comercial hace referencia a la factura 9500 de octubre 6 de 1998 y que el elemento en la banda tiene que ver con la Sección de número AT-2941LM y que este elemento es producido por Angel Toy Corp., pero solamente lleva la marca Toy Creations, registrada en Estados Unidos y China, no es menos cierto que la declaración de importación no relaciona dicha marca.

3. Que no puede pretenderse que con una certificación expedida con posterioridad a la presentación de la declaración de importación se puedan subsanar los errores cometidos en la descripción de la mercancía al momento de diligenciar la declaración de importación, ya éste es el momento en que la mercancía es presentada ante las autoridades aduaneras para

obtener su correspondiente levante y como consecuencia de ello obtener la libre disposición de la mercancía; con posterioridad a este evento, es inválida cualquier modificación que pretenda hacerse a la descripción de la mercancía o que se pretenda amparar mercancías diferentes.”

4. Que en tales condiciones es claro que nos encontramos frente a mercancía que no corresponde con la descripción declarada y así se encuentra tipificada en el Art. 72 del Decreto 1909 de 1992, norma con base en la cual se dispuso el decomiso de la mercancía, luego este se hizo conforme a las normas aduaneras vigentes (Dtos.1909/92 y 2274/89) para la época de los hechos tipificándose una infracción aduanera.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Se trata de establecer en el sub-judice si para efectos de legalización de la mercancía importada, con el objeto de obtener su correspondiente levante y por ende su libre disposición, se efectuó en debida forma la declaración de importación de la misma de 2 acuerdo a las exigencias y formalidades contenidas en la ley aduanera, concretamente con las señaladas en el Art. 72 del Decreto 1909 y sí como consecuencia de su observancia o inobservancia el decomiso de la mercancía se avino con dicha legislación y con los objetivos propuestos al reprimir el contrabando o la entrada ilegal al país de mercancías, a través del sistema sancionatorio por infracciones aduaneras. Con este propósito debe partirse del supuesto jurídico de que toda mercancía que se introduzca al país debe ser presentada o declarada ante las autoridades aduaneras, por manera que la que sea encontrada en lugares no habilitados por la aduana para su

ingreso y permanencia, deberá ser decomisada en el evento en que no se acredite el cumplimiento previo de los trámites correspondientes a su presentación, declaración o despacho en los términos previstos en el régimen aduanero, pasando a ser de propiedad de la Nación, en virtud del acto de decomiso que así los disponga (D. 2274/89 Art. 1°). (se destaca). Ahora bien, en torno a este preciso aspecto el Art. 72 del D. 1909 de 1992, dispone: “ Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración”. De lo anterior deviene con claridad lo siguiente: 1Que el importador o dueño de las mercancías importadas, directamente o a través de sus representantes o agentes aduaneros debe efectuar la declaración de importación en la forma y con los requisitos previstos en la legislación de aduanas. 2Que se entiende que no se ha efectuado la declaración de importación de mercancías o que simplemente éstas no se han declarado, en estos eventos: 2.1Cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación. 2.2Cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía. 3 2.3Cuando la mercancía no corresponde con la descripción declarada. 2.4Cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.

3Que al advertirse el incumplimiento de estos trámites o la ocurrencia de cualquiera de las situaciones relacionadas anteriormente procede la aprehensión y el decomiso de las mercancías, previos los trámites procedimentales de rigor. Así las cosas, se observa que en el presente caso la aprehensión y decomiso de la mercancía de propiedad de la actora se originó en la circunstancia de que la encontrada físicamente no correspondía con la que se describía en la declaración de importación No.0511101053696-7 de noviembre 5 de 1998, en razón de que en ésta y en los documentos soporte se describían “babuchas para dama marca Angel Toy, con referencias AT-2941LL, AT-2941LM, AT-2941LS, AT-2941SL, AT-2941SM, AT-2941SS”, mientras que en la mercancía aprehendida se encontró “babuchas para dama referencia AT-2941LM marca Toy Creations”, de donde se infiere por los funcionarios de la DIAN que dicha mercancía no se halla amparada por la declaración de importación No.0511101053696-7 que se pretende hacer valer. (se destaca). Conforme al contenido y alcance de la disposición recogida en el artículo 72 del D. 1909 de 1992, frente al cumplimiento previo del trámite de la declaración de importación ha de entenderse, como es natural y obvio, que la omisión en la descripción de la mercancía importada y la no correspondencia de la mercancía encontrada con la descripción declarada, para que puedan tenerse como situaciones de “mercancía no declarada o no presentada”, conforme a la norma,

deben comportar ausencia total y absoluta de los elementos generales y especiales que permitan su identificación y determinación al punto que si hace falta alguno de ellos, pero con los demás puede verificarse su individualización, no podría sostenerse fundadamente que la mercancía no fue declarada por haberse presentado tales situaciones de inconsistencia, en consideración a que la falencia u omisión no afecta la naturaleza y esencia de la mercancía ni supone el amparo de mercancías diferentes de las declaradas. Lo anterior porque de acuerdo con la regulación aduanera sobre estos aspectos, al diligenciar la casilla que se refiere a “descripción mercancías” del formulario de declaración de importación, deberán 4 identificarse las mercancías con todos los elementos que las caracterizan, indicando cuando sea del caso, según la mercancía de que se trate, marca, números, referencias series o cualquier otra especificación que las tipifiquen o singularicen. (Resolución No.362 de 1996) (se resalta). Con este objetivo, deberá hacerse un análisis integral de la declaración de importación y de los elementos que la conforman a fin de establecer si la omisión presentada afecta o no la esencia o naturaleza de la mercancía declarada, o su clasificación arancelaria, o el régimen de importación aplicable, o los requisitos exigidos para su levante, o propicia que puedan ampararse mercancías diferentes a las declaradas o mercancías adicionales de la misma naturaleza y características, luego de lo cual podrá determinarse si las mercancías se hallan en situación de “declaradas” o de “no declaradas”, en la medida en que la declaración de importación con autorización de levante, es el único documento que acredita la legal

permanencia de una mercancía en el territorio nacional; de ahí la exigencia clara y expresa de un análisis integral de su contenido (memorando No.036 de marzo 24 de 1998 numeral 2° parráfos 1° y 3°). (se destaca). La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANa través de sus funcionarios competentes, al calificar los resultados investigativos sobre las mercancías importadas por la actora, hicieron caso omiso de esta claras y precisas orientaciones impartidas por la DIAN y se recogieron en la apreciación de un solo elemento de las mercancías y de la declaración de importación, es decir, el referido a la marca de las mismas olvidando las demás, tales como las series, facturas, referencias, naturaleza, destino etc., para con una interpretación recortada y literal de la preceptiva del Art. 72 del D. 1909 de 1998, concluir que se dio la situación de “no declaradas” de las mercancías referenciadas como AT-2941 LM, tipificando por ende una infracción aduanera que se sancionó con el decomiso de las mismas a través de la Resolución No. 3445 de mayo 3 de 1999, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 1643 del 28 de septiembre siguiente, y que en realidad no existió. Lo anterior con la pobre e inapropiada consideración de que en la declaración de importación No. 511101053696-7 de noviembre 5 de 1998 se describían babuchas para dama marca Angel Toy con referencia AT-2941LM, mientras que la mercancía aprehendida era babuchas para dama referencia AT-2941LM marca Toy Creations,

sin tener en cuenta que la marca es solo uno de los elementos que especifica la mercancía y que con base en la referencia, la 5 naturaleza de la misma (babuchas), su destino (babuchas para dama), el contenido de la factura 9500, podía singularizarse y establecerse perfectamente que se trataba de la misma mercancía, habida cuenta además que, conforme a las explicaciones de la actora, Angel Toy Corp. Es el productor de la mercancía que lleva la marca Toy Creations, circunstancia ésta que los funcionarios de la DIAN, en aplicación del principio de justicia consagrado en el Art. 64 del D. 1909 de 1992, han debido establecer antes de tomar una decisión como la que se demanda, máxime cuando la propietaria de la mercancía había aportado certificación al respecto, expedida por la representante legal de la empresa fabricante Angel Toy Corp. Sra. Gloria Bush, la que si bien es cierto no reunía las exigencias requeridas para tenerse como prueba por no haberse presentado con la correspondiente traducción en español exigida por el Art. 260 del C. de P.C.., también lo es que el Juez administrativo estaba en la obligación de exigir tal requisito o de proveer lo relacionado con dicha traducción conforme a las facultades conferidas por la norma en cita para buscar un intérprete oficial o designar un traductor para el efecto, dado que tal actuación forma parte del proceso investigativo aduanero. En estas condiciones considera este Ministerio Público, que la decisión adoptada por la DIAN en el sub-examine fue a todas luces inapropiada pues de una parte se sustentó en una interpretación recortada y equivocada del contenido normativo del Art.72 del D.

1909 de 1992 como ya se explicó, y de la otra se tomó sin haber establecido la verdad de lo acontecido desechando una prueba que de suyo era la clave para el esclarecimiento de la situación, por el simple hecho de no contener una exigencia que era perfectamente subsanable. Sobre este particular es clarísimo el pensamiento del H. Consejo de Estado plasmado en la sentencia del 4 de julio de 1997, dentro del expediente No. 4376 con ponencia del Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, siendo actora la Sociedad Energía y Potencia S.A. Sea de esto lo que fuere, lo cierto es que ante el Juez contencioso administrativo se presentó la citada certificación con todas las exigencias de ley para su validez y de ella conforme lo considera el a quo, se aprecia que la descripción de la mercancía babuchas para dama, cuya marca es Toy Creations, tal como se determinó en el acta de inspección, corresponde a la descrita en la declaración de importación, no persistiendo, de otro lado, la incongruencia que señala la DIAN respecto del número de la Sección de la mercancía, dado que de la simple comparación de la certificación con la factura 6 No. 9500 se observa que existe coincidencia en la referencia de la mercancía decomisada, AT-2941LM y no AT-2914LM, como se señala en la Resolución 1643 del 28 de septiembre de 1999. Así las cosas se advierte que la declaración de importación de las mercancías aprehendidas y decomisadas por la DIAN se efectúo de acuerdo con la formalidades de ley y de las orientaciones impartidas

por ésta sin que hubiera existido en realidad omisión en la descripción de las mismas o falta de correspondencia de ellas con la descripción hecha en la declaración de importación, por lo que tampoco se estructuró infracción aduanera alguna, lo cual nos lleva a concluir que el decomiso de la mercancía en referencia no se avino a la legislación aduanera por haberse cumplido con las exigencias previstas en este caso para la legalización de las mercancías importadas, a través de la declaración de importación de las mismas en debida forma.. En estas condiciones, esta Agencia del Ministerio Público, considera que la argumentación de la apelación no puede ser atendible, por lo que solicita muy comedidamente a esa H. Corporación sea confirmado en su integridad el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio del cual se declaró la nulidad de las resoluciones 3445 y 1643 del 3 de mayo y 28 de septiembre de 1999 en su orden y se ordenó la devolución de la mercancía decomisada a título de restablecimiento del derecho. Con toda atención,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado 7