PGN - DECLARACION DE IMPORTACION Proceso de decomiso de mercancías

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que declararon incumplimiento de garantía al reemplazarse mercancía aprehendida por la DIAN DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN-Proceso de decomiso de mercancías ACTO ADMINISTRATIVO-Mediante este la DIAN declara el incumplimiento del importador de poner la mercancía a disposición de dicha entidad GARANTÍA-En reemplazo de aprehensión según regulación legal GARANTÍA-Para que la DIAN no la haga efectiva es necesario que se haga devolución de la mercancía a esta entidad NULIDAD PROCESAL-Ninguna relacionada respecto a no invitación del juez a conciliar ……Sea lo primero indicar, que en el acta que se encuentra firmada por las partes intervinientes en la audiencia inicial, en el punto 8 se convocó a las partes a presentar fórmulas de conciliación, a pesar de ello, la parte demandante advierte que dicha convocatoria no se realizó en la audiencia, y que por lo tanto, se debió haber notificado a las partes dicha necesidad. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 180 del C.P.A.C.A. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento. Es importante resaltar que de acuerdo con la norma, dicha invitación a conciliar no es obligatoria, y tampoco genera una nulidad, pues la misma norma prevé la palabra podrá, lo cual deja a consideración del juez si realiza dicha invitación o no. Por otra parte, la causales de nulidad procesal son aquellas contempladas

en el artículo 133 del Código General del Proceso, entre las cuales no encontramos ninguna relacionada con la no invitación del juez a conciliar, en cuyo caso, el parágrafo de dicho artículo nos indica que Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece, por lo que, de considerarse necesario se debió haber recurrido de manera oportuna las decisiones tomadas en la audiencia inicial. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No es procedente al no estar probados los gastos en que pudo incurrir la administración Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 089-2021-241220 Bogotá D.C., 19 de mayo de 2021 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Radicados: 13001233300020160119701 (25496)

Asunto: IMPUESTOS ADUANEROSDemandante: SEGUROS GENERALES SUDAMERICANA S.A Demandada: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005 y 038 de 2021 expedidas por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto

en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El demandante en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos, proferidos por la entidad demandada, a saber: (i) Resolución 001-048-241-0670-00057 del 15 de enero de 2016 de y sus confirmatorias 001-048-241-0654-000330 del 29 de febrero de 2016 y 48-236-2014-000905 de mayo 27 de 2016; mediante los cuales se decidió Declarar el incumplimiento de la obligación adquirida por el afianzado o tomador

FERROCEM-ALQUIMAR S.A. FERROALQUIMAR S.A., NIT 890.401.842-5, en la

suma de NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS M/CTE ($943.323.810), obligación consistente en poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía con garantía en reemplazo de aprehensión, una vez determinado el decomiso, mediante Resolución No. 0411 de marzo 12 de 2015 y confirmado con Resolución No. 001286 de julio 28 de 2015, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración. El presente asunto se da como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento y la efectividad de una garantía otorgada en reemplazo de una mercancía aprehendida por la DIAN, que finalmente resultó decomisada, por no estar amparada en la declaración de importación N.° 0708525146699-1 del 1 de julio de

2013. 2.- El Demandante alegó como conceptos de violación, los siguientes:

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1. La efectividad de la garantía depende del proceso de decomiso de la mercancía, por lo que, si no se decomisa la mercancía la garantía carece de causa para seguir vigente, porque la garantía y la mercancía constituyen un solo bien por tener el mismo valor; aquella reemplaza a ésta porque ese es el sentido del artículo 233 del Decreto 2685 de 1999.

2. El decomiso de la mercancía fue conciliado entre la DIAN y el Importador, con el compromiso de no hacer exigible la garantía. Si bien la mercancía aprehendida fue finalmente decomisada y ese decomiso fue confirmado al resolverse el recurso de reconsideración, la misma DIAN, a través de su Nivel Central, del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, en la sesión presencial de octubre 20 de 2015, decidió conciliar para evitar una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y es así como quedó plasmado en el Acta de la Audiencia de Conciliación surtida ante la

Procuraduría 21 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cartagena.

3. Decaimiento del acto administrativo que decretó el incumplimiento y la efectividad de la garantía. Al desaparecer el decomiso se hacía imposible que fuera decretada y confirmada la efectividad de la garantía emitida por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., en reemplazo de la aprehensión, ordenada mediante la Resolución No. 000057 de enero 15 de 2016, por haber desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que la soportaban.

3.- El Tribunal Administrativo de Bolívar decidió mantener la legalidad de los actos acusados, y por lo tanto, desestimar las pretensiones de la demanda, al considerar que: En primer lugar, precisa la Sala, que como se desprende del artículo 233 del Decreto 2685 de 199, citado ut supra, la garantía de reemplazo de aprehensión, persigue garantizar que al finalizar la investigación por la infracción aduanera, se ponga a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que ha sido aprehendida, pero entregada al declarante. En este orden, el riesgo que ampara dicha garantía, es la colocación de la mercancía a disposición de la autoridad aduanera: de tal manera que el siniestro se materialice, cuando definida la situación jurídica de la mercancía, esta no se pone a disposición de la autoridad aduanera; en ese sentido, para que se materialice el siniestro, se quiere que previamente se haya ordenado el decomiso. Así las cosas, en el sub examine, se advierte que efectivamente antes de que se expidieran los actos demandados, por los cuales se declara el incumplimiento y se ordena hacer efectiva la garantía; se encontraba en trámite solicitud de conciliación extrajudicial, la cual comprendía también la efectividad de la garantía, sin embargo la conciliación se aprobó el 14 de septiembre de 2018; por lo que a juicio de esta Corporación, el hecho de encontrarse en curso la aprobación de la conciliación, no afecto la legalidad de los actos administrativos cuestionados; pues aun no existía una decisión con tuerza de cosa juzgada 4 En otra arista, es necesario precisar, que efectivamente la garantía en cuestión,

pende necesariamente de la orden de decomiso; por lo que en principio la revocatoria del acto administrativo contentivo de dicha orden (decomiso), conduciría a la desaparición de los fundamentos de hechos y de derecho y por ende a la perdida de fuerza ejecutoria del acto que declare el incumplimiento y ordene hacer efectiva la garantía Ahora bien es precise acotar, que la legalidad de los actos administrativos, se examina es al momento de su nacimiento y se configura es por la afectación de alguno de los requisitos de existencia y validez; mientras que la perdida de fuerza ejecutoria, es un problema de eficacia del acto, que afecta su carácter ejecutorio, pero no su legalidad; por lo que no puede considerarse la perdida de fuerza ejecutoria como una causal de ilegalidad de los actos administrativos. 4.- La demandante presentó recurso de apelación alegando que no se estudió por parte del Tribunal el argumento relacionado con el cuestionamiento de la legalidad de los actos acusados, por considerar que sí se había puesto a disposición de la DIAN la mercancía objeto de decomiso, cuando la apoderada de la sociedad FERROALQUIMAR informó a la DIAN la disposición de entrega de la grúa, en la dirección y ubicación exacta donde podía pasar a recogerla. Asegura que se vulneró el debido proceso de la demandante al haberse pretermitido en la audiencia inicial la etapa de conciliación, lo cual genera una nulidad procesal. Así mismo, indica que la condena en costas no era procedente pues no se encuentran probadas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, en los siguientes

términos. Considera este despacho que no se debe acceder a las pretensiones de la apelación, por los siguientes motivos. 1.- De la puesta a disposición de la mercancía decomisada. Es del caso considerar, como punto de partida, que la actuación administrativa se generó en la aprehensión de una mercancía, consistente en un camión grúa por parte de la Administración, ante lo que el importador FERROALQUIMAR presentó la póliza de seguro N.° 1113163-1 del 15 de agosto de 2014, expedida por la hoy demandante por valor de $943.323.010 en reemplazo de dicha aprehensión. Mediante la Resolución 0411 del 12 de marzo de 2015 la DIAN ordenó el decomiso de la mercancía aprendida con el Acta de Aprehensión N.° 4800712 Polfa del 24 de julio de 2014 y DIIAM N.° 39481104109. 5 Con la Resolución N.° 001-048-241-0670-000057 del 15 de enero de 2016 la DIAN declara el incumplimiento del importador de poner la mercancía a disposición de la DIAN entregada con garantía en reemplazo de aprehensión, por lo que se ordena hacer efectiva la Póliza N.° 1113163-1 ya mencionada. A pesar de lo anterior, la DIAN y el Importador habían decidido conciliar los efectos económicos plasmados en la Resolución 0411, incluyéndose no hacer exigible la póliza N.° 1113163-1. Sin embargo, dicha conciliación fue aprobada por parte la jurisdicción contenciosa administrativa hasta el 14 de septiembre de 2018,

fecha para la cual la DIAN ya había ordenado hacer efectiva la garantía, por no haberse puesto a disposición de esta la mercancía. Lo que nos trae al argumento del apelante frente al cual indica que la mercancía se puso a disposición de la DIAN mediante un oficio indicando lugar exacto en donde podía pasar por ella. La norma que regulaba la materia es el artículo 233 del Decreto 2685 de 1999, cuyo tenor literal disponía: Garantía en reemplazo de aprehensión. La autoridad aduanera podrá autorizar la entrega de las mercancías aprehendidas, cuando sobre estas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, o cuando se acredite el cumplimiento del respectivo requisito, previo el otorgamiento, dentro del término para presentar el documento de objeción a la aprehensión de que trata el artículo 505-1 del presente decreto, de una garantía por el valor en aduana de la misma y el ciento por ciento (100%) de los tributos aduaneros a que hubiere lugar, cuyo objeto será respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la Aduana, cuando en el proceso administrativo se determine su decomiso. El término de constitución será fijado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El reemplazo de la aprehensión de la mercancía por la garantía de que trata el inciso anterior se deberá solicitar en el documento de objeción a la aprehensión anexando la garantía correspondiente, sobre la cual se pronunciará la autoridad competente a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación. Contra la negativa de la solicitud procederá el recurso de reposición que se

resolverá dentro de los tres (3) días siguientes a su interposición. El otorgamiento de la garantía, de acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, permite la disposición del bien por parte del declarante. La garantía se hará efectiva cuando una vez ordenado el decomiso de la mercancía, esta no pueda colocarse a disposición de la autoridad aduanera, por haber sido consumida, destruida o transformada. Si la mercancía es un bien no perecedero y se ha ordenado su decomiso, deberá presentarse declaración de legalización, en la que se cancele, además de los tributos aduaneros, el rescate en los términos previstos en el artículo 231 del presente decreto, so pena de que se haga efectiva la garantía. 6 Una vez se haga efectiva la garantía, no procederá la imposición de sanción alguna, sin perjuicio de que la autoridad aduanera pueda hacer efectivo el decomiso, cuando no se hubiere presentado declaración de legalización de mercancías no perecederas. Cuando en el proceso administrativo se determine que no había lugar a la aprehensión, la garantía no se hará efectiva y se devolverá al interesado. Parágrafo. No habrá lugar a la constitución de la garantía en reemplazo de aprehensión, cuando no sea procedente la presentación de la declaración de legalización de las mercancías aprehendidas en los términos previstos en este decreto. De la norma transcrita se evidencia que, ante la declaratoria del decomiso, lo procedente en tratándose de mercadería no perecedera, como en el presente caso, es la presentación de la declaración de legalización junto con el pago del

rescate tal como se señala en la Resolución de Decomiso; empero, si el responsable no observa tal actuación, la Administración debe perentoriamente hacer efectiva la garantía, sin perjuicio de ejecutar el decomiso, esto es, de perseguir la mercancía al hallarse respecto de ella una situación de ilegalidad que la ubica bajo la potestad exclusiva del Estado. Ahora, la posibilidad de legalizar la mercancía decomisada prevista en la norma no significa que se vea enervada la facultad que sobre ella tiene la Administración para perseguirla por la ilegalidad encontrada respecto de la misma, lo cual, naturalmente supone la correlativa obligación del responsable de devolverla a la DIAN, pues precisamente con tal compromiso constituyó la garantía. Es inherente, entonces, a la declaratoria de decomiso la imposibilidad de que el administrado continúe disponiendo de la mercancía al encontrarse, como se anotó, una situación de irregularidad que amerita que la misma pase a órdenes del Estado y, por ende, que el particular perentoriamente deba restituirla, lo cual solo se da hasta que el quien la posee la entregue físicamente a la DIAN, pues de otra manera la DIAN no puede disponer de ella. De esta manera, queda claro que, para que la DIAN no haga efectiva la garantía consistente en la póliza de seguro es necesario que el importador devuelva la mercancía a la DIAN, entendiéndose esto último como ponerla a disposición de ella, lo cual no se cumple con un simple oficio indicando un lugar en el cual se pueda pasar por ella, pues esto de ningún modo puede tenerse como ponerse a disposición de la DIAN.

2.- De la nulidad procesal por no haberse invitado a las partes a conciliar. Sea lo primero indicar, que en el acta que se encuentra firmada por las partes intervinientes en la audiencia inicial, en el punto 8 se convocó a las partes a presentar fórmulas de conciliación, a pesar de ello, la parte demandante advierte que dicha convocatoria no se realizó en la audiencia, y que por lo tanto, se debió haber notificado a las partes dicha necesidad. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 180 del C.P.A.C.A. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus 7 diferencias, caso en el cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento. Es importante resaltar que de acuerdo con la norma, dicha invitación a conciliar no es obligatoria, y tampoco genera una nulidad, pues la misma norma prevé la palabra podrá, lo cual deja a consideración del juez si realiza dicha invitación o no. Por otra parte, la causales de nulidad procesal son aquellas contempladas en el artículo 133 del Código General del Proceso, entre las cuales no encontramos ninguna relacionada con la no invitación del juez a conciliar, en cuyo caso, el parágrafo de dicho artículo nos indica que Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece, por lo que, de considerarse necesario se debió haber recurrido de manera oportuna las decisiones tomadas en la audiencia inicial. 3.- De la condena en costas En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que,

salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. La norma no impone condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, sólo prevé que se disponga lo relacionado con ellas (si hay lugar o no a esa condena). El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; aquellas, serán tasadas y liquidadas, con criterios objetivos y verificables en el expediente, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (art. 363 del C.G.P.). Lo anterior es suficiente para considerar que, en el presente caso, no se debe condenar en costas a la parte demandante, por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la Administración. Finalmente, debemos agregar que tal y como lo expuso el Tribunal en la primera instancia, si bien el acto acusado en este proceso perdió fuerza ejecutoria como consecuencia de haberse aprobado la conciliación respecto de los efectos económicos de la Resolución 0411 del 12 de marzo de 2015 expedida por la DIAN, la cual sirvió como fundamento para la Resolución 001-048-241-067000057 de enero 15 de 2016 de y sus confirmatorias 001-048-241-0654-000330 de febrero 29 de 2016 y 48-236-2014-000905 de mayo 27 de 2016, dicha falta de

ejecutoria no afecta la legalidad de estos, sino que, hace imposible ejecutar dicho acto administrativo. 8 Por los motivos expuestos, consideramos que la sentencia de primera instancia debe ser revocada parcialmente frente a la condena en costas y confirmada en todo lo demás. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal