PGN - DECLARACION DE IMPORTACION Proceso de decomiso de mercancías bajo causal establecida

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos por los cuales se ordenó decomisar mercancía aprehendida DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN-Proceso de decomiso de mercancías bajo causal establecida legalmente Es importante, en este punto, remitirnos a la causal utilizada por la DIAN para decomisar la mercancía objeto de debate, la cual fue la establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 6 del decreto 1161 de 2002 y por el artículo 6 del decreto 1446 de 2011…. ….. Bajo esta causal de aprehensión, y teniendo en cuenta que la mercancía no estaba entrando al país, sino según el relato de los hechos iba a ser sacada de este, por lo cual, lo que se pretendió con esta causal fue que el tenedor de la mercancía demostrara que esta había entrado de manera legal al país. Sin embargo, lo que se ha intentado demostrar a lo largo del proceso, es que la mercancía no es de origen internacional sino de origen nacional. Fue por ello que se solicitaron todos los documentos de compra y de trazabilidad de esta mercancía, para poder determinar si su origen era o no nacional. PRUEBAS OBRANTES-Peritaje practicado dejó entrever que mercancía es de origen nacional En este punto, es necesario resaltar que el a quo consideró que el peritaje no concluyó con claridad absoluta que la mercancía sea de origen nacional, conclusión que consideramos desacertada por parte del Tribunal, pues lo cierto es, que tal como se trascribió, el peritó afirmó que … a todas luces dejan entrever que la mercancía es

producto nacional, extraído, comprado, elaborado, purificado, vaciado y comercializado en Colombia y no en el extranjero, a pesar de dicha conclusión, el Tribunal se quedó únicamente con la conclusión final que indicaba que [a]demás, el lingote ni presenta sellos, ni marcas, ni tiene certificación que prueben que fue elaborado por una compañía nacional o extranjera, cumpliendo con los estándares de calidad y pureza Internacionales, y es aquí donde consideramos que el fallo de primera instancia se equivoca, pues, esta última aseveración del perito, lo único que deja claro es que el lingote no posee sellos de ningún tipo, pero ya estaba claro que el mismo era de origen nacional pues así lo afirmó el mismo, que este sellado o no, solo demostraría por quien fue trabajado o a que compañía pertenece, pero no su origen. Finalmente, y atendiendo nuevamente las conclusiones del peritaje, se observa que en este se dijo que [a]l presentarse o cotejar el lingote de oro sobre la lingotera o molde de fusión allegado al proceso (traído de la ciudad de Bucaramanga donde se fundió y vació), se observa que corresponde totalmente en sus características, dimensiones, volumen y forma, conclusión con la cual parecería inobjetable el origen de este. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser revocado en el sub examine Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 2

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA CONSEJO DE ESTADO

Concepto117-2021-303510

Bogotá D.C., 25 de junio de 2021 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicados: 54001233300020160010101 (25600)

Asunto: DECOMISO Y APREHENSIÓN DE BARRA DE

MERCANCÍA

Demandante: OMAR JOSÉ HURTADO BADILLO Demandada: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005 y 038 de 2021 expedidas por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La demandante en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos, proferidos por la entidad demandada, a saber: (i) Resolución N° 01363 del 8 de agosto de 2014, mediante la cual se ordenó decomisar la mercancía aprehendida mediante acta de aprehensión N° 89-00569 FISCA del 6 de febrero de 2014 en calidad de propietario a Omar José Hurtado Badillo y; (ii) Resolución N° 000050 del 9 de enero de 2015 que confirmó la anterior Resolución. La controversia surge por una barra de oro considerada de procedencia

extranjera, aprehendida al señor Yurandir Castellanos Manrique quien se disponía a salir del país mediante vuelo internacional el día 31 de enero de 2014. La causal de decomiso fue la establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 6 del decreto 1161 de 2002 y por el artículo 6 del decreto 1446 de 2011. El demandante sostiene que los actos acusados incurrieron en falsa motivación, violación al debido proceso y ser actos contrarios a la Constitución y a la ley al describir completamente de irregular el proceso y actuar de la DIAN. 2.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró ajustadas a derecho las resoluciones acusadas, bajo los siguientes argumentos: 3 La Sala estimó que de acuerdo con el ordenamiento jurídico aplicable, la jurisprudencia desarrollada por las altas cortes y las pruebas obrantes en el expediente, no hay lugar a declarar la nulidad de las resoluciones acusadas, toda vez que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los anteriores actos administrativos expedidos por la DIAN, al encontrar esta Sala que las pruebas allegadas al presente proceso, tales como la factura N° 180 del 23 de enero de 2014, solicitud de Registro Único como Comercializador de Minerales – RUCOM de Agustín contreras Telles, Registro Único Tributario – RUT de Agustín Contreras Telles y Omar José Hurtado Badillo, el informe pericial realizado por el auxiliar de la justicia, la declaración tomada por la DIAN al señor Yurandir Castellanos Manrique y demás elementos materiales probatorios que se

especificarán a continuación, no demuestran la legalidad de la compra y venta de la mercancía, su origen, su legal permanencia en el territorio nacional, y por tanto no se desvirtúa la causal de aprehensión por medio de la cual la DIAN decomisó la mercancía. 3.- La demandante presentó recurso de apelación alegando lo siguiente: Asegura que las pruebas aportadas al plenario junto con la practicada por el auxiliar de la justica, dan cuenta que el lingote se oro objeto de decomiso, es de origen nacional y que por lo tanto, la causal utilizada por la DIAN no le era aplicable para justificar su aprehensión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, en los siguientes términos. Considera este despacho que se deberá revocarse el fallo de primera instancia por las razones que pasan a exponerse. 1.- El apelante asegura que las pruebas obrantes en el proceso demuestran que el lingote decomisado es de origen nacional y, que, por lo tanto, no era posible aplicar la causal endilgada por la DIAN. Es importante, en este punto, remitirnos a la causal utilizada por la DIAN para decomisar la mercancía objeto de debate, la cual fue la establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 6 del decreto 1161 de 2002 y por el artículo 6 del decreto 1446 de 2011, la cual nos indica que: 1.6 Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la

descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión. Bajo esta causal de aprehensión, y teniendo en cuenta que la mercancía no estaba entrando al país, sino según el relato de los hechos iba a ser sacada de 4 este, por lo cual, lo que se pretendió con esta causal fue que el tenedor de la mercancía demostrara que esta había entrado de manera legal al país. Sin embargo, lo que se ha intentado demostrar a lo largo del proceso, es que la mercancía no es de origen internacional sino de origen nacional. Fue por ello que se solicitaron todos los documentos de compra y de trazabilidad de esta mercancía, para poder determinar si su origen era o no nacional. A lo largo del proceso, se ha podido determinar que los documentos aportados por el demandante no cumplen con los requisitos legales para ser tenidos como prueba, pues estos contemplan falencias formales y sustanciales que no permiten determinar que este lingote de oro fue obtenido de manera legal, en nuestro país. A pesar de ello, se recalca que lo aquí discutido no es si dicha mercancía fue obtenida de manera legal o no, pues a quien le compete determinar esto es en principio a la Agencia Nacional de Minería y posteriormente a la Fiscalía General de la Nación. Bajo dichas premisas, y dejando de lado las pruebas que demostraban si el lingote

de oro aprehendido fue obtenido o no de manera legal, lo que concierne a este proceso es determinar si esta mercancía es o no de origen nacional, pues esta fue la causal utilizada por la DIAN para su decomiso. Ahora bien, en el peritaje realizado para este proceso judicial, el señor perito respecto a la mercancía y su naturaleza, indicó: 1.4. CLASE DE MERCANCIA LINGOTE DE ORO de 2015 gramos (según la Dian) y 2.013.60 gramos (verificación y peso in situ el día de la experticia) de oro refinado de 24 kilates, Ley 996.70. 1.5. NATURALEZA De acuerdo a lo que consta en el expediente. La mercancía fue extraída en su estado natural en forma artesanal por los mineros que trabajan en las minas de San Martín de Loba, sur del Departamento de Bolívar. Ese oro lo había comprado el mencionado propietario, señor OMAR BADILLO al señor AGUSTIN CONTRERAS TELLES - quien está autorizado para comprarle a los mineros, fundir el Doré (oro de mina impuro consistente en una amalgama de oro, plata, cobre y plomo) y luego purificarlo -, mediante Factura No. 0180, de fecha 23-01-2014. por la cantidad de 3.364 gramos de oro de mina Ley 600 (equivalente a 2015.18 gr. de oro purificado) de valor unitario $45.000 por gramo, pagando la suma de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS MDA. CTE. ($151.380.000) Y más adelante, dice el perito que para determinar la naturaleza del lingote de oro

se tuvo en cuenta:

1. Los documentos aportados por el demandante al proceso (Certificado de extracción. Factura de compra, Declaraciones de renta, Certificaciones de ingresos de los comercializadores, Declaraciones y Testimonios rendidos por los Involucrados, los documentos requeridos por la autoridad minera para cumplir con lo establecido en el Decreto 2637 reglamentario del art. 112 de la Ley 1450 de 2011, la lingotera o molde de fusión, etc.), los cuales a todas luces dejan entrever que la 5 mercancía es producto nacional, extraído, comprado, elaborado, purificado, vaciado y comercializado en Colombia y no en el extranjero.

…

3. Al presentarse o cotejar el lingote de oro sobre la lingotera o molde de fusión allegado al proceso (traído de la ciudad de Bucaramanga donde se fundió y vació), se observa que corresponde totalmente en sus características, dimensiones, volumen y forma.

4. Se presentan características de una fundición y vaciado artesanal, en la que hay trazas o muestras del molde en la cara posterior y laterales y en la cara anterior hay muestras del vaciado artesanal ya que se visualiza claramente el "oleaje" que queda al final del vaciado artesanal.

Además, el lingote ni presenta sellos, ni marcas, ni tiene certificación que prueben que fue elaborado por una compañía nacional o extranjera, cumpliendo con los estándares de calidad y pureza Internacionales" (Destaco y subrayo). En este punto, es necesario resaltar que el a quo consideró que el peritaje no concluyó con claridad absoluta que la mercancía sea de origen nacional,

conclusión que consideramos desacertada por parte del Tribunal, pues lo cierto es, que tal como se trascribió, el peritó afirmó que … a todas luces dejan entrever que la mercancía es producto nacional, extraído, comprado, elaborado, purificado, vaciado y comercializado en Colombia y no en el extranjero, a pesar de dicha conclusión, el Tribunal se quedó únicamente con la conclusión final que indicaba que [a]demás, el lingote ni presenta sellos, ni marcas, ni tiene certificación que prueben que fue elaborado por una compañía nacional o extranjera, cumpliendo con los estándares de calidad y pureza Internacionales, y es aquí donde consideramos que el fallo de primera instancia se equivoca, pues, esta última aseveración del perito, lo único que deja claro es que el lingote no posee sellos de ningún tipo, pero ya estaba claro que el mismo era de origen nacional pues así lo afirmó el mismo, que este sellado o no, solo demostraría por quien fue trabajado o a que compañía pertenece, pero no su origen. Finalmente, y atendiendo nuevamente las conclusiones del peritaje, se observa que en este se dijo que [a]l presentarse o cotejar el lingote de oro sobre la lingotera o molde de fusión allegado al proceso (traído de la ciudad de Bucaramanga donde se fundió y vació), se observa que corresponde totalmente en sus características, dimensiones, volumen y forma, conclusión con la cual parecería inobjetable el origen de este. Por los motivos expuestos, consideramos que la sentencia de primera instancia debe ser revocada. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 6

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal