PGN - DECLARACION DE RENTA Presentación dentro de los términos establecidos por la normati

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resolución de la DIAN que sancionó por el no pago de declaración de renta DECLARACION DE RENTA-Presentación dentro de los términos establecidos por la normatividad tributaria RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA-Causales excluyentes de responsabilidad por ser eventos de fuerza mayor o caso fortuito. HECHO NOTORIO-Que los sistemas informáticos de la DIAN presentan generalmente fallas para la época de recepción de las declaraciones de renta NORMATIVIDAD TRIBUTARIA-Establece plazos perentorios para presentar declaración de renta FALSA MOTIVACION-Por parte de la DIAN, pues se presentó un evento de fuerza mayor que le impidió a la sociedad demandante cumplir con algunas de sus obligaciones tributarias oportunamente FUERZA MAYOR-Que le impidió a la sociedad demandante cumplir con algunas de sus obligaciones tributarias oportunamente COSTAS JUDICIALES-No se deben pagar por no estar debidamente probadas Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 387 2018 521822 Bogotá, D.C., Noviembre 1 de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Radicado: 660012333000201600409 01

Actor: FRISBY S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Naturaleza del Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad FRISBY S.A. solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda, que declarara: 1.1. La nulidad de la Resolución Sanción 162412015000095 del 5 de noviembre de 2015, proferida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira., a través de la cual impuso una sanción de extemporaneidad a la empresa actora relacionada con la declaración de renta del año gravable 2013, 1.2. Nula la Resolución 90001 del 23 de febrero de 2016, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la resolución citada en el numeral anterior. 1.3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declaré presentada en debida forma la declaración tributaria número 91000229321655 del 14 de abril de 2014.

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACION A LA MISMA Los hechos, concepto de violación y normas violadas han sido descritos en la demanda presentada por el apoderado de la sociedad FRISBY S.A. Así mismo, los argumentos de la defensa aparecen en la contestación a la demanda la cual fue realizada

por el apoderado de la DIAN en los plazos indicados. Por lo anterior, estos no serán transcritos nuevamente.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 11 de mayo de 2018, declaró la nulidad de la Resolución Sanción 162412015000095 del 5 de noviembre de 2015, así como de la Resolución 900001 del 23 de febrero de 2018, que confirmó la primera al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la misma, en sede administrativa de la DIAN.

A título de restablecimiento del derecho indicó que se encuentra en firme la declaración privada del impuesto de renta año 2013, identificada con el número 91000229321655 presentada por el actor el 14 de abril de 2014. Adicionalmente, condenó en costas a la parte vencida, La Sala del Tribunal centró el problema jurídico, en determinar:

1. Si existía violación al debido proceso y falta de competencia por cuanto a juicio de la sociedad demandante, la corrección de la declaración de renta y complementarios del año gravable 2013 comporta la sustitución legal de la declaración inicial, lo cual limita la facultad de fiscalización hasta la presentación de la declaración de corrección, y ii. Si se presentó falsa motivacióne los actos demandados, toda vez, que la presentación de la declaración de renta inicial el14 de abril de 2014, no obedece a extemporaneidad sino a inconvenientes de la plataforma virtual de la entidad demandada, configurándose un evento de fuerza mayor o caso fortuito.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para declarar la nulidad a de los

actos administrativos demandados, encontramos: Frente a la violación del debido proceso y falta de competencia “Que de acuerdo con la jurisprudencia que se ha quedado analizada, el desconocimiento de cualquiera de los elementos del derecho al debido proceso como principio integral integrador de otros derechos, deben ser garantizados en los procedimientos administrativos, especialmente en los punitivos, quebrantaría el nucleó esencial de este derecho entre cuyos componentes se cuenta el derecho a las formas propias del juicio o procedimiento administrativo, es este caso con sujeción a los términos previstos legalmente para el ejercicio de las atribuciones por parte de las Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 entidades estatales frente al administrado y que a parte actora alega desconocidos por la administración tributaria, por haber actuado después de la firmeza de la declaración corregida y que como fue analizado, no se presenta tal violación al debido proceso.” Por lo cual el cargo no prospero. Respecto a la falsa motivación Que la fuerza mayor o el caso fortuito como causal eximente de responsabilidad y específicamente por el incumplimiento de las obligaciones tributarias, está constituida por aquellos hechos a los que no es posible resistirse o que no es posible advertir o prever Adicionalmente, el Tribunal Administrativo al analizar la sentencia C690 de 1996, encontró que la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de varias normas del Estatuto Tributario, señaló que cuando el contribuyente no presente su declaración tributaria en los términos exigidos en la ley puede

demostrar la configuración del causales que lo eximan de responsabilidad como la fuerza mayor o el caso fortuito. De las pruebas que obran en el proceso se evidencia que la DIAN presentó fallas en los sistemas informáticos de recepción de declaraciones de renta, lo cual unido a lo dispuesto en el artículo 745 del E.T, permitió inferir que a quien le correspondía demostrar el perfecto funcionamiento del sistema era a la entidad demandada, lo cual llevo a concluir al Tribunal que el demandante tenía que comprobar una causal eximente de responsabilidad por no presentar la declaración tributaria en el plazo inicialmente fijado por el reglamento tributario. Por lo anterior este cargo está llamado a prosperar.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

Con escrito radicado por el apoderado de la entidad demandada, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la cual se declararon nulos los actos administrativos demandados. El recurso se sustentó los siguientes términos: Que corresponde al contribuyente prever situaciones de errores que se puedan presentar en los equipos informáticos que utilizan los contribuyentes para actuar ante la DIAN y descargar oportunamente los pre-validadores facilitados por las autoridades tributarias. Que la Subdirección de Informática solo certificó contingencia para los sistemas informáticos relacionados con la importación de bienes y no con la recepción de declaraciones de renta y complementarios. Se opone a la condena en costas para lo cual cita la sentencia del 21 de

noviembre de 2012, C.P. Martha Teresa Briceño, radicado 2080,1 actor Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 11 de mayo de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a fin de determinar si en esta se incurrió en causal de ilegalidad que amerite que sea revocada o reformada.

Analizado el proceso promovido por la sociedad FRISBY S. A. esta Procuraduría Delegada encuentra dentro del acervo probatorio, que la actora intento presentar la Declaración de Renta y Complementarios año gravable 2013, dentro de los plazos establecidos por la normatividad tributaria. Sin embargo, situaciones ajenas al contribuyente no se lo permitieron, razón por la cual le corresponde a la justicia contencioso administrativos determinar si tales situaciones se configuraron dentro de las causales excluyentes de responsabilidad por ser eventos de fuerza mayor o caso fortuito. Es un hecho notorio y de público conocimiento que los sistemas informáticos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales presentan generalmente fallas para la época de recepción de las declaraciones de renta, lo cual ha generado que las asociaciones de contadores empresarios y gremios en general manifiesten su inconformismo con tal situación, según se desprende de múltiples noticias y columnas que aparecen en los diarios nacionales. Para solucionar estos eventos la DIAN ha creado sistemas de contingencia, los cuales resultan en ocasiones tardíos o engorrosos, pues deben surtir múltiples

procesos dentro de la entidad para que se declarare la contingencia por parte de las autoridades tributarias. Ante las situaciones planteadas, los contribuyentes deberían adoptar comportamientos previsivos como presentar sus declaraciones antes de las fechas de vencimiento y no dejar para el último día, la presentación e incorporación las declaraciones en los sistemas informáticos de la DIAN, con lo cual se evitarían muchos inconvenientes y largas discusiones sobre si son procedentes o no las sanciones por extemporaneidad. No obstante la normatividad tributaria ha otorgado un plazo para cumplir con la obligación de presentar la declaración y este se vence el último minuto de la última hora del día fijado como fecha límite para cumplir con la obligación tributaria. En ese sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado al confirmar la nulidad de los actos administrativos demandados por falsa motivación, mediante sentencia de fecha veinticuatro de abril de 2008, en el expediente radicado bajo el número 2500023-27-000-2003-00021-01(15488), Actor: SUPERBUS DE BOGOTA S.A y Demandado: DIAN, C.P. HECTOR J. ROMERO DIAZ, donde señaló: (...) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 “Pues bien, para que un hecho sea constitutivo de fuerza mayor, y, por tanto, permita al obligado a declarar por sistemas electrónicos, presentar la declaración manual, en los términos del artículo 579-2 del Estatuto Tributario, es necesario que el mismo sea imprevisible

e irresistible, según la regla general del artículo 1 de la Ley 95 de 1890.”... Adicionalmente, la Sala explicó: (...) “En el caso en estudio, la actora está obligada a presentar declaraciones por medios electrónicos (Resolución DIAN 832 de 1999). El plazo para declarar electrónicamente las retenciones en la fuente de enero de 2001, vencía el 8 de febrero del mismo año ( Decreto 2662 de 2001). El día en que vencía el plazo para declarar, el sistema presentó errores que impidieron a la actora presentar la declaración electrónicamente. Uno de los yerros, se atribuyó a “un factor externo sobre los archivos de configuración pertenecientes a la aplicación” y otro a problemas “al chequear la versión de la aplicación” que requería la verificación de la conexión a internet (folios 3 a 5 c.a). Las dificultades en mención fueron hechos imprevisibles, porque no se podía prever que precisamente en la fecha en que vencía el plazo para declarar, el sistema fuera a presentar errores. También fueron irresistibles, por cuanto no dependían del contribuyente, sino de factores externos que desconocía, a tal punto que requirió la ayuda de la demandada. En oficio de 8 de febrero de 2001, enviado por fax en la misma fecha (folios 3 a 5 c.a), la actora informó a la DIAN, uno a uno, los errores que presentaba su sistema informático y que le impedían presentar oportunamente la declaración. En dicho documento, además, la demandante pidió la colaboración y asesoría de la demandada para presentar y pagar la declaración. Sin embargo, en lugar de atender, de inmediato, la solicitud apremiante de la demandante y

de ayudarle a solucionar la dificultad, con el único fin de permitirle a la actora cumplir oportunamente sus deberes y obligaciones tributarias (artículo 95 [9] de la Constitución Política), prefirió guardar silencio. A pesar de lo anterior, la demandante, de buena fe y ante la evidencia de que no podía presentar oportunamente la declaración electrónica por circunstancias ajenas a su voluntad, decidió presentarla manualmente, al día siguiente, con fundamento en el artículo 579-2 del Estatuto Tributario, obviamente, sin determinar sanción alguna (folio 6 c.a). La solicitud que hizo la actora para que la DIAN le ayudara a resolver los problemas que tenía para el envío de la declaración electrónica y la falta de un pronunciamiento expreso e inmediato de la demandada frente a la declaración manual presentada por aquélla, al día siguiente de haber vencido el plazo para hacerlo por los medios electrónicos, corroboran que la Administración sabía las circunstancias de fuerza mayor que impidieron a la demandante presentar la declaración electrónica y, que, precisamente por existir fuerza mayor debidamente comprobada, aceptó la declaración manual del día siguiente, en la cual la declarante no determinó sanción por extemporaneidad, como se advierte en el oficio de 16 de abril de 2002, en el que la DIAN le solicitó corregir la declaración para incluir dicha sanción . De otra parte, después de un año y dos meses de la presentación de la solicitud de ayuda, con total desconocimiento de los principios de economía y eficiencia de la actuación administrativa, la DIAN pidió a la demandante que corrigiera la declaración manual para incluir

la sanción por extemporaneidad de $4.273 (folio 2 c.a). Y, como la actora se negó, porque estaba convencida de había presentado válidamente la declaración manual, la DIAN decidió tener ésta por no presentada, con el argumento de que la declaración tenía que ser electrónica, a pesar de que un año antes, se abstuvo de colaborarle a la demandante en la solución de sus problemas informáticos, no imputables a ésta y entendió como debidamente presentada la declaración manual. Además, para justificar que los hechos que impidieron la presentación oportuna de la declaración electrónica, no eran constitutivos de fuerza mayor, aplicó retroactivamente el artículo 6 del Decreto 408 de 2001, con lo cual violó el debido proceso de la actora. De otra parte, la DIAN alegó que no había expedido acto alguno que facultara a la actora a presentar la declaración manual por fuera del plazo legal; no obstante, dicho acto no era necesario, pues la facultad para presentar de inmediato la declaración manual cuando, por fuerza mayor, hay imposibilidad de hacerlo por medios electrónicos, deriva directamente del artículo 579-2 del Estatuto Tributario.”... En el caso sub judice, encontramos que el contribuyente tenía la obligación de presentar la Declaración de Renta año 2013, el día viernes 11 de abril de 2014, en razón a que el último número de su NIT termina en (4). Sin embargo, no pudo hacer tal presentación por las fallas que tuvo el sistema informático, las cuales están debidamente demostradas. No obstante el contribuyente si hizo la presentación de declaración de renta 2013, el

día hábil siguiente del vencimiento, es decir, el lunes 14 de abril de 2014, una vez se restableció el buen funcionamiento del sistema como lo determinó la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por lo anterior, en concepto de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, la DIAN falsamente motivo los actos administrativos demandados, pues se presentó un evento de fuerza mayor que le impidió a la sociedad demandante cumplir con algunas de sus obligaciones tributarias oportunamente, el cual no era previsible para el contribuyente, configurado la exclusión de responsabilidad por fuerza mayor frente al pago de la sanción por extemporaneidad. Hecho que no fue reconocido por la DIAN al valorar indebidamente las pruebas obrantes en el expediente administrativo y como consecuencia de ello exigiendo el pago de una sanción no justificada ni soportada jurídicamente. Frente al pago de las costas, esta Procuraduría Delegada considera que no se deben decretar, pues no están debidamente probados, razón por la cual deben ser revocadas en la sentencia En razón de lo antes expuesto, esta agencia del Ministerio Publico respetuosamente le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar parcialmente la sentencia apelada, salvo en lo que tiene que ver con la condena en costas a la demandada, la cual debería revocarse por los motivos antes expuestos. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

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