PGN-DECLARACIÓN DE RENTA-Se debe anular la actuación que negó la devolución

IMPUESTO DE RENTA-Retención no pagada AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR-Toda declaración que presente con posterioridad a la inicial se considera una corrección/DECLARACIÓN DE RENTAAl tener como presupuesto auto-retenciones requiere el pago de éstas en su totalidad para solicitar su devolución La demandante alega en la apelación que no opera la ineficacia de la declaración de corrección de las auto-retenciones por presentarla sin pago, porque es independiente del pago el cual efectuó el 16 de abril de 2012, y que tal omisión fue saneada con la ley 1607 de 2012, a la cual acudió al presentar debidamente el 30 de julio de 2013 la declaración objetada, situación respecto de la cual se ordenó auto de archivo. Se observa que la actora presentó la declaración de diciembre de 2011 sin pago, el cual efectuó en abril 16 de 2012, y que igualmente presentó la declaración de corrección a ésta sin pago, del cual aparece una parte consignada en recibo oficial ($155’336.000) y otra con la declaración que aduce como presentada bajo los efectos de la ley 1607 de 2012. Es decir, que la actora no pagó el valor total de la declaración de corrección por concepto de auto-retenciones efectuada el 13 de febrero de 2012, por el periodo diciembre de 2011, respecto de la cual reclama el beneficio del parágrafo transitorio del artículo 580-1 del E.T. con la declaración presentada el 30 de julio de 2013. Al respecto cabe advertir que por disposición legal toda declaración que el agente retenedor presente con posterioridad a la declaración inicial, se considera una corrección

a ésta o a la última corrección presentada, según el caso. Por esa razón el saldo a favor declarado en renta, al tener como presupuesto autoretenciones requiere el pago de éstas en su totalidad porque solo así se tiene como disponible para solicitar su devolución. DECLARACIÓN DE RENTA-Se debe anular la actuación que negó la devolución y acceder a la solicitud con intereses legales Como en virtud de la oportunidad concedida en el parágrafo transitorio la actora presentó la declaración que enmendaba la que se consideró ineficaz por falta de pago al presentarla debidamente y con el valor faltante, en su cuenta corriente se activó el saldo a favor que solicitó y que por tanto procede autorizar, como debió hacerlo la administración al decidir en reconsideración, pese a reconocer los efectos de la ley 1607 de 2012 pero negarlos. Lo anterior teniendo en cuenta que además, la administración de impuestos de Cúcuta profirió ‘auto de archivo’ respecto del mismo expediente abierto respecto del valor negado en devolución, y que reconoció en el alegato de conclusión la presentación de la declaración bajo los efectos del parágrafo transitorio del artículo 580-1 del E.T. que aduce la actora en la apelación. Por tal razón se debe anular la actuación que negó la devolución de $317’956.000 y acceder a dicha solicitud con intereses legales (art. 1617 Código Civil) en cuanto no se trata del hecho previsto en el artículo 863 del E.T. que genera otra clase de intereses, y se deben negar las demás pretensiones. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 215 – 418533-2015 Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 54001233300020140013401

Radicado: 21604

Asunto: Impuesto de renta – Retención no pagadadevolución

Actor: C.I. BULK TRADING SUR AMERICA LTDA.

De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La contribuyente C.I. Bulk Trading Sur América Ltda. presentó la declaración de renta del año 2011 con saldo a favor de $638’046.000, originado en exceso de retenciones en la fuente cuya devolución solicitó.

2. La administración de impuestos de Cúcuta (Norte de Santander) profirió el 27 de diciembre de 2012 la resolución 00545 en que rechazó la suma de $317’956.000 porque la declaración de corrección de las auto-retenciones de diciembre de 2011 era ineficaz, en cuanto se presentó sin pago, acto expedido previo auto de improcedencia provisional 0949 de la misma fecha.

3 Dicha dependencia confirmó ese acto de rechazo mediante la resolución 1119 del 20 de diciembre de 2013 al decidir el recurso de reconsideración.

3. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación enunciada, con el fin de obtener la devolución del valor total solicitado y los intereses correspondientes.

Citó como vulnerados, entre otros, los artículos 13, 29, 228 constitucionales; 580-1 588, 683, 850, 857 parágrafo 2° del E.T.; y 137 de la ley 1607 de 2012. En el concepto de violación adujo la vulneración al debido proceso, la falsa motivación y desviación de atribuciones legales porque la consecuencia jurídica de ineficacia de la declaración de retención presentada sin pago, no incluía la respectiva declaración de corrección como lo dispuso la administración, y que esa ineficacia fue saneada por virtud de la ley. Esgrimió la firmeza de la declaración de renta que originó el saldo a favor que por lo tanto procedía. En la audiencia inicial la fijación de litigio se concretó a tales aspectos.

4. El tribunal administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 13 de noviembre de 2014, en la cual negó las pretensiones.

Consideró que la declaración de corrección presentada por la actora había sustituido la declaración inicial de retención y que al haberla presentado sin pago generó su ineficacia, que por esa razón no procedía la devolución del saldo a favor originado en la misma porque no se consolidó el derecho de la actora para obtenerla y por ello no se presentaron los cargos de violación esgrimidos.

5. La empresa demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en que la ineficacia no opera sobre la declaración de corrección porque el artículo 580-1 del E.T. refiere ese efecto de las declaraciones diligenciadas por medios electrónicos, según el cual son independientes la declaración y el pago, y que en este caso se presentó la corrección el 13 de febrero de 2012 y se pagó el 16 de abril del mismo 4 año con la respectiva sanción e intereses de mora, y que de no proceder esta interpretación, en todo caso dicho defecto fue saneado por la ley 1607 de 2012.

Afirma que la decisión desconoce la prevalencia del derecho sustancial por cuanto pagó las auto-retenciones, que la declaración de renta en que se imputaron los valores de las retenciones el 16 de abril de 2012 había quedado en firme por el beneficio de auditoria, y que presentó la declaración de retención objetada bajo los efectos de la ley 1607 de 2012 y el fallo no tuvo en cuenta el consecuente auto de archivo del expediente administrativo. Se opone a la condena en costas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se deben determinar los efectos de la declaración sin pago de retención en la fuente, de su corrección y de la ley 1607 de 2012 al respecto que permite el saldo a favor solicitado.

1. La retención en la fuente.

Por disposición legal el Gobierno está autorizado para establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta, en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable, así como para determinar los porcentajes a partir de la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del

impuesto vigentes, y los cambios legislativos que influyan en éstas, las cuales se tienen como buena cuenta o anticipo. Esas retenciones recaen sobre los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente de dicho impuesto, que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho. Igualmente prevé que son agentes de retención, además de las entidades de derecho público, entre otros, las demás personas naturales o jurídicas que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención. (arts. 365, 366,367 y 368 E.T.) 5 El artículo 574 del E.T. impone a los agentes de retención la obligación de presentar la declaración mensual de retención en la fuente. En armonía con esa obligación formal, el artículo 803 ibídem prevé como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquella en que los valores imputables ingresan a la oficina de impuestos o bancos autorizados, aunque se reciban inicialmente como retención en la fuente, o como saldo a su favor, entre otros. Tal precepto también armoniza con el artículo 1° del mismo estatuto al disponer que la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o presupuestos previstos en la ley como generador del tributo y que ella tiene por objeto el pago del tributo. El artículo 580-1 del E.T.,1 al mantener la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente sin ‘pago total’ con la salvedad que indica, en el parágrafo transitorio2 autorizó presentar con pago antes del 31 de julio de 2013 las

declaraciones de periodos anteriores al 30 de noviembre de 2012, objeto de ineficacia, sin sanción por extemporaneidad ni intereses de mora. Y que los valores pagados desde la vigencia de la ley 1430 de 2010 sobre declaraciones ineficaces, conforme a tal artículo, se imputaran automáticamente al impuesto y periodo de la declaración ineficaz, siempre que el agente de retención, presente en debida forma la respectiva declaración de retención en la fuente de conformidad con lo previsto en el inciso anterior y pague la diferencia. Según tales normas, la obligación para los agentes retenedores consiste en: (i) presentar la declaración de retención mensual, y (ii) efectuar el respectivo pago, so pena de ineficacia. 1 Adicionado al E.T. por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010. 2 Adicionado al E.T. por el artículo 137 de la ley 1607 de 2012. 6 Lo anterior armoniza con la finalidad de recaudo anticipado del impuesto por disposición legal, y con el hecho de tener como efectuado el pago al momento en que a ese título – retención – ingresa a la oficina de impuestos o los bancos autorizados. No obstante, la ley concedió en forma transitoria la oportunidad de presentar antes del 31 de julio de 2013 las declaraciones ineficaces por falta de pago total, respecto de periodos anteriores al 30 de noviembre de 2012 objeto de ineficacia, debidamente y con pago por la diferencia.

2. El caso concreto.

La actora solicitó la devolución de $638’046.000 el 11 de octubre de 2012,

originados en el saldo a favor de la declaración de renta del año 2011 por exceso de retenciones en la fuente, y la administración de impuestos de Cúcuta devolvió $320’090.000 y rechazó $317’956.000 porque las auto-retenciones de diciembre del mismo año no se declararon ni pagaron y la corrección del 13 de febrero de 2012 se presentó sin pago, resultando ineficaz. La demandante alega en la apelación que no opera la ineficacia de la declaración de corrección de las auto-retenciones por presentarla sin pago, porque es independiente del pago el cual efectuó el 16 de abril de 2012, y que tal omisión fue saneada con la ley 1607 de 2012, a la cual acudió al presentar debidamente el 30 de julio de 2013 la declaración objetada, situación respecto de la cual se ordenó auto de archivo. Se observa que la actora presentó la declaración de diciembre de 2011 sin pago, el cual efectuó en abril 16 de 2012, y que igualmente presentó la declaración de corrección a ésta sin pago, del cual aparece una parte consignada en recibo oficial ($155’336.000)3 y otra con la declaración que aduce como presentada bajo los efectos de la ley 1607 de 2012.4 3 Recibo 8719 que hace referencia a la declaración de corrección 0358. 4 Confrontar folios 141 (declaración periodo 12/2011) y 143 – 144 (recibos de pago), 142 (declaración de corrección por $317’956.000 renglón 43, valor a pagar 0) y 145 (recibo de pago por $155’336.000 respecto de esta última)

7 Es decir, que la actora no pagó el valor total de la declaración de corrección por concepto de auto-retenciones efectuada el 13 de febrero de 2012, por el periodo diciembre de 2011, respecto de la cual reclama el beneficio del parágrafo transitorio del artículo 580-1 del E.T. con la declaración presentada el 30 de julio de 2013. Al respecto cabe advertir que por disposición legal toda declaración que el agente retenedor presente con posterioridad a la declaración inicial, se considera una corrección a ésta o a la última corrección presentada, según el caso.5 Por esa razón el saldo a favor declarado en renta, al tener como presupuesto auto-retenciones requiere el pago de éstas en su totalidad porque solo así se tiene como disponible para solicitar su devolución. Sin embargo, como en virtud de la oportunidad concedida en el parágrafo transitorio la actora presentó la declaración que enmendaba la que se consideró ineficaz por falta de pago al presentarla debidamente y con el valor faltante, en su cuenta corriente se activó el saldo a favor que solicitó y que por tanto procede autorizar, como debió hacerlo la administración al decidir en reconsideración, pese a reconocer los efectos de la ley 1607 de 2012 pero negarlos.6 Lo anterior teniendo en cuenta que además, la administración de impuestos de Cúcuta profirió ‘auto de archivo’ respecto del mismo expediente abierto respecto del valor negado en devolución, y que reconoció en el alegato de conclusión la presentación de la declaración bajo los efectos del parágrafo transitorio del artículo 580-1 del E.T. que aduce la actora en la apelación.7 5 Artículo 588 del E.T. 6 Folios 30 -31 (resolución recurso de reconsideración).

7 Confrontar folios 18 (auto apertura), 173 (auto archivo) cuaderno antecedentes, y 133 (alegatos conclusión 2ª instancia) c.p. 8 Por tal razón se debe anular la actuación que negó la devolución de $317’956.000 y acceder a dicha solicitud con intereses legales (art. 1617 Código Civil) en cuanto no se trata del hecho previsto en el artículo 863 del E.T. que genera otra clase de intereses, y se deben negar las demás pretensiones. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demanda y acceder a las pretensiones parcialmente, en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado