PGN - DECLARACION PRIVADA Presunción de veracidad según la jurisprudencia del consejo de e

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos administrativos por los cuales la Dian determinó oficialmente el impuesto a las ventas DECLARACIÓN PRIVADA-Presunción de veracidad de declaraciones tributarias DECLARACIÓN PRIVADA-Presunción de veracidad según la jurisprudencia del consejo de estado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Facultad de fiscalización e investigación RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Liquidación oficial de revisión 2 Concepto 022 2021-049990 Bogotá D.C., 5 de febrero de 2021 Señores

MAGISTRADOS DEL

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCÍA Radicado: 05001-23-33-000-2016-02202-01 (25386)

Asunto: IMPUESTO A LAS VENTAS

Demandante: HELADOS BUGUI S.A.S Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005 y 041 del 23 de enero de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1.- La sociedad HELADOS BUGUI S.A.S., presentó el 15 de enero de 2013 la declaración del IVA por el período 6 del año gravable 2012, la cual procedió a corregir el 20 de marzo de 2014, adicionando ingresos y, consecuencialmente, incrementando el impuesto generado. 2.- El 12 de diciembre de 2015, la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN – Seccional Medellín, profirió el Requerimiento Especial 11238201500046, por el cual propuso a la sociedad modificar la liquidación privada adicionando ingresos en $341.148.000, un mayor impuesto de $56.184.000 y sanción por inexactitud de $89.894.000. 3.- El 2 de marzo de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la DIAN – Seccional Medellín, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 112412016000011, modificando la liquidación privada del IVA del período 6 de 2012, en los términos propuestos en el requerimiento especial. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel. 5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 3 4.- La anterior liquidación fue recurrida en reconsideración y el recurso resuelto mediante la Resolución 112362016000012 de 5 de agosto de 2016, confirmando la liquidación oficial. 5.- HELADOS BUGUI S.A.S., ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 112412016000011 de 2 de marzo de

2016 y de la Resolución 112362016000012 de 5 de agosto de 2016, actos mediante los cuales la DIAN determinó oficialmente el impuesto a las ventas por el período 6 del año gravable 2012. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante se declarara que la sociedad liquidó y pagó de forma correcta el IVA correspondiente a 6° bimestre del año 2012. Invocó como normas violadas los artículos 742, 743, 745, 746 del Estatuto Tributario y 176 del C.G.P. 6.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 11 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- Bajo el argumento de la presunción de veracidad de la declaración privada no se llega a la nulidad de los actos administrativos demandados cuya legalidad debe ser desvirtuada. 6.2.- En cuanto a la falta de prueba, falsa motivación y falta de motivación, no es cierto que el único elemento de prueba sea la sumatoria de las cotizaciones encontradas en el sistema de la compañía. La decisión de la Administración estuvo fundamentada en múltiples pruebas que la llevaron a concluir que los ingresos reportados en la declaración privada no corresponden a los verdaderos. Desde la visita de registro consignada en la Acta de 2 de mayo de 2013, la Administración detectó omisión de ingresos. Con la información recaudada, la DIAN realizó un análisis que la llevó a establecer la omisión de ingresos por parte de la contribuyente. En el cuaderno de antecedentes reposa la relación de consignaciones abonadas a

las cuentas de la sociedad por los bimestres 1 a 6 de 2012, soportes de recibos de caja y extractos bancarios de cada recibo. Entonces, la decisión de la autoridad tributaria fue producto de la valoración contable llevada a cabo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel. 5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 6.3.- En los términos de los artículos 188 del C.P.A.C.A., y 365 del C.G.P., se condena en costas a la parte demandante. 7.- HELADOS BUGUI S.A.S (hoy ALIMENTOS BUGUI S.A.S), interpuso recurso de apelación sustentado en los siguientes términos: 7.1.- Yerra el Tribunal, al considerar que a la demandante le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, pues es a la DIAN a quien corresponde el deber de probar la falsedad consignada en la declaración privada. La DIAN se limitó a valorar de manera sesgada la declaración de un empleado de la empresa, rendida sin que mediara la oportunidad de ser controvertida dentro de la misma diligencia. 7.2.- Se encuentra probado que la sociedad denunció la totalidad de sus ingresos y no cometió omisiones en su declaración. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En atención al recurso de apelación presentado por HELADOS BUGUI S.A.S (hoy ALIMENTOS BUGUI S.A.S.), esta agencia del Ministerio Público pasará a resolver si, como lo afirma la sociedad, la Liquidación Oficial de Revisión 112412016000011 de 2

de marzo de 2016 y de la Resolución 112362016000012 de 5 de agosto de 2016, actos mediante los cuales la DIAN determinó oficialmente el impuesto a las ventas por el período 6 del año gravable 2012, son nulos por la presunción de veracidad de que goza la declaración privada. Precisado lo anterior, la Procuraduría Delegada procede a rendir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Para esta agencia del Ministerio Público, no es de recibo que la presunción de veracidad de la declaración privada sea suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados. En el presente caso, la Administración adelantó el proceso de determinación en el cual realizó visita al contribuyente y procedió a analizar las pruebas recaudadas, confrontando las consignaciones realizadas a la cuenta bancaria de la demandante, con los recibos de caja y sus soportes contables, así como el extracto que sustenta cada recibo. De este análisis es que surge la suma determinada y adicionada a los ingresos declarados por la contribuyente. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel. 5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 5 Sobre este tema, el Consejo de Estado1 se ha referido en los siguientes términos: “Según el artículo 746 del Estatuto Tributario, se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas o requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial ni la ley la

exija. De acuerdo con lo anterior, le corresponde, en principio, a la Administración desvirtuar la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias utilizando las amplias facultades de fiscalización e investigación que la ley le atribuye para obtener las pruebas correspondientes. Pero también puede solicitar al contribuyente la comprobación de los requisitos específicos que la ley exige para el reconocimiento de un descuento, exención, ingreso no gravado, costo, deducción, pasivos, etc. El artículo 684 del Estatuto Tributario es claro en señalar las actividades que puede desplegar la Administración Tributaria en el ejercicio de la facultad de fiscalización e investigación, a saber: a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario. b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados. e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación”. (Negrillas fuera del texto) Por tal razón, teniendo en cuenta que en uso de sus facultades de fiscalización e

investigación la DIAN determinó el valor total de los ingresos y, por ende, el valor de los ingresos omitidos, se considera desvirtuada la presunción de veracidad de la declaración privada del IVA presentada por la sociedad respecto del periodo 6 del año 2012. Así las cosas, si el contribuyente pretende desvirtuar lo determinado por la DIAN en su investigación y fiscalización, le compete a éste probar que la suma determinada no corresponde a la realidad y probar la ilegalidad o improcedencia de las pruebas y 1 Sentencia de 1 de noviembre de 2012, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 18106 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel. 5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 no ampararse sólo en la presunción de veracidad para insistir en la nulidad de los actos administrativos de determinación oficial. 2.- Tampoco es de recibo lo afirmado por la sociedad, en cuanto a que se halla probado que declaró la totalidad de sus ingresos, cuando para nada ha desvirtuado la determinación oficial de los ingresos omitidos, plasmada por la Administración en los actos administrativos acusados. Desde la notificación del requerimiento especial, la contribuyente tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa al conocer los cargos que se le imputaron y las pruebas en su contra. No obstante, durante el proceso administrativo, la primera instancia judicial y en esta oportunidad, la contribuyente no ha aportado pruebas que desvirtúen la legalidad de los actos administrativos de liquidación oficial, ni ha tachada las pruebas contables

examinadas por la autoridad tributaria con fundamento en la cuales determinó oficialmente los ingresos de la empresa. La sociedad demandante pretende suplir su pasividad probatoria, con la presunción de veracidad de la declaración privada contemplada en el artículo 746 del Estatuto Tributario, para que la jurisdicción declare la nulidad de los actos acusados, lo cual es inaceptable de acuerdo con lo expuesto en el numeral anterior de este concepto. Por tal razón, no hay lugar a cambiar o revocar la decisión del Tribunal de primera instancia. Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que la demandante apelante no ha desvirtuado la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión112412016000011 de 2 de marzo de 2016, ni de la Resolución 112362016000012 de 5 de agosto de 2016, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel. 5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co