PGN-DECLARACIÓN TRIBUTARIA-Requisitos de procedencia y validez de su

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos por los cuales la DIAN modificó declaración de renta de año gravable 2011 DECLARACIÓN TRIBUTARIA-Requisitos de procedencia y validez de su corrección, por requerimiento especial según sentencia del Consejo de Estado DECLARACIÓN TRIBUTARIA-En corrección provocada por requerimiento especial contribuyente no puede corregir la declaración libremente CONTRIBUYENTE-Corrección provocada allegada por este no fue válida Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la corrección provocada allegada por la contribuyente con la respuesta al requerimiento especial, al no cumplir con los requisitos del artículo 709 del Estatuto Tributario, no fue valida por haber modificado renglones que no correspondían a la aceptación total o parcial de las glosas planteadas por la Administración. No obstante, la sociedad recurrente reclama se revoque la sentencia de primera instancia por no haber tenido en cuenta la Sala el dictamen del perito contable que concluyó que las pretensiones de la demanda se encontraban soportadas en la contabilidad y que la Dian erró, al no decretar la práctica de la inspección contable solicitada en la respuesta al requerimiento especial. Lo anterior no es de recibo por cuanto el Tribunal precisó que se abstenía de pronunciarse sobre la detracción de ingresos brutos operacionales y la inclusión de costos, fundamento de la discusión planteada por la demandante en este debate, por corresponder a conceptos que la contribuyente pretendió incorporar a la determinación del impuesto, mediante la corrección provocada, cuando no era la forma y el momento

para hacer esas correcciones que debieron hacerse voluntariamente, antes de que se le notificara el requerimiento especial. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19, Bogotá Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 25576 Concepto 114 2021-303346 Bogotá D.C., 16 de junio de 2021 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 25000233700020150098301

Radicado: 25576

Asunto: Impuesto de renta

Actor: NEX COMPUTER S.A. – NEXCOM S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 23 de abril de 2012, la sociedad NEXCOM S.A., presentó la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2011, la cual fue corregida el

16 de octubre de 2012. 2.- El 23 de abril de 2013, la DIAN profirió a la sociedad el Requerimiento Especial 322402013000088, notificado el 25 de abril de 2013., proponiéndole modificar la declaración de renta correspondiente al año gravable 2011, el cual llevó a la sociedad a corregir la declaración de renta el 25 de julio de 2013, corrección que anexó con la respuesta al requerimiento especial. 3.- El 18 de diciembre de 2013, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000694, por medio de la cual modificó a la contribuyente la declaración privada de renta presentada por el año gravable 2011. Esta decisión fue recurrida y el recurso resuelto el 19 de enero de 2015, mediante la Resolución 900.020 que confirmó la liquidación oficial de revisión. 4.- La sociedad NEXCOM S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000694 de 23 de abril de 2013 y de la Resolución 900.020 de 19 de enero de 2015, actos por los cuales la DIAN le modificó la declaración de renta presentada por el año gravable 2011. Expediente 25507 Invocó como normas violadas los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 580, 683, 708, 713 y 778 del Estatuto Tributario y 193 de la Ley 1607 de 2012. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 29 de

enero de 2020, mediante la cual declaró la nulidad parcial de los actos demandados, únicamente en cuanto a la sanción por inexactitud y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó tener como sanción por inexactitud la determinada en la sentencia y negó las demás pretensiones de la demanda. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 5.1.- En los términos de los artículos 709 y 713 del Estatuto Tributario, las correcciones provocadas se dan por la intervención previa del fisco, se restringen exclusivamente a la aceptación total o parcial de las glosas propuestas y/o determinadas fiscalmente, con el propósito de reducir la sanción por inexactitud, en proporción al monto aceptado.1 5.2.- El Consejo de Estado2 sobre los requisitos que deben cumplir las correcciones provocadas para que sean válidas, establecidos en el artículo 709 del Estatuto Tributario, precisó que ante el incumplimiento de alguno de los requisitos, la corrección no se incorpora al proceso de determinación y, por lo tanto, no aplica la reducción de la sanción por inexactitud. De los requisitos señalados en la mencionada norma, se extrae que los valores modificados deben corresponder a los que fueron cuestionados en el requerimiento o derivarse de las modificaciones efectuadas en los actos demandados. Entonces, la validez de la corrección originada en el requerimiento especial y la consecuente reducción de la sanción por inexactitud está sujeta a que (i) se presente con la respuesta al requerimiento especial; (ii) los hechos planteados se acepten total o parcialmente; (iii) se corrija la declaración privada sobre los

hechos aceptados y se liquide la sanción por inexactitud reducida a la cuarta parte y (iv) se adjunte la prueba del pago. Los tiempos para incluir nueva información tributaria, son los de las correcciones voluntarias (artículo 588 E. T.): para aumentar el impuesto a pagar o disminuir el saldo a favor, dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y si es para disminuir el valor a pagar o aumentar el saldo a favor, un año siguiente al vencimiento del referido plazo; pero si se notifica el requerimiento especial antes, se interrumpe el término y procede la corrección provocada (artículo 709 E.T.). 1 Sentencia de 24 de mayo de 2012, Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 18766 2 Sentencia de 13 de diciembre de 2017, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, Expediente 20553 Expediente 25576 Ha sostenido el Consejo de Estado3 que en la corrección provocada por el requerimiento especial, el contribuyente no puede corregir la declaración libremente. Puede hacerlo pero concretamente para disminuir el valor de los factores glosados o para eliminarlos, no para incrementar cuantías, ni para incluir otros no relacionados. Encuentra la Sala que mediante el Requerimiento Especial 322402013000088 de 23 de abril de 2013, la DIAN propuso modificar varios renglones y dentro de las glosas no se encuentran las cuentas por cobrar a clientes corregidas por la contribuyente, que conllevó a modificar renglones no glosados, que no se permite en la corrección provocada y al desaparecimiento de la renta líquida al

tasarla en cero (0) y consignar una pérdida líquida por $547.234.000; además, cambio la renta presuntiva y las sanciones. Por lo tanto, al introducir modificación en cuentas por cobrar (no glosadas), incrementar costo de ventas y disminuir ingresos brutos operacionales, no modificados por la Administración, no se puede entender como “aceptación total o parcial de los hechos planteados en el requerimiento, ni como inclusión de los mayores valores aceptados”, condiciones exigidas por el artículo 709 del E.T., para que proceda su inclusión en la corrección provocada. El contribuyente podía corregir su error mediante la corrección voluntaria, en los términos de los artículos 588 y 589 del E.T., no mediante la corrección provocada; por tal razón, la Administración no incorporó al expediente la corrección provocada por el requerimiento especial, por falta de oportunidad del contribuyente para detraer ingresos brutos operacionales e incluir costos. 5.3.- Ampliación al requerimiento especial – artículo 708 del E.T. El Consejo de Estado4 ha hecho énfasis en que esta norma reserva este tipo de actuación para aquellos eventos en los que con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, el funcionario de la Administración advierte la necesidad de incluir hechos nuevos y conceptos no contemplados en el requerimiento inicial, de los que pueda surgir una nueva determinación oficial de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, supuestos que no se presentan en este asunto. La DIAN procedió correctamente al no incorporar al expediente la corrección provocada por el requerimiento especial y al no proferir ampliación al requerimiento especial, reclamada por la contribuyente.

5.4.- La entidad demandada practicó inspección contable durante la actuación administrativa (auto de inspección 322402013000040 del 8 de abril de 2013). 3 Sentencia de 3 de diciembre de 1993, Expediente 4884 4 Sentencia de 19 de marzo de 2019, C.P. Dr. Jorge Octavio Rodríguez Rodríguez, Exp. 22004 Expediente 25507 La inspección contable solicitada en la respuesta al requerimiento especial, para verificar la detracción de ingresos y la adición de costos realizadas por fuera de los términos ya indicados, es improcedente y estuvo bien negada por la Administración al haberse solicitado su práctica respecto de valores no adicionados o determinados por la entidad demandada en el acto previo. 5.5.- El demandante enmarcó la discusión en la determinación de ingresos brutos operacionales por $6.737.610.000 y el mayor valor del costo por $2.081.553.000. La discusión en realidad se centró en los valores que voluntariamente, sin glosa, el contribuyente pretendió introducir al debate, razón por la cual la Sala se abstiene de pronunciarse frente a la procedencia o no de la detracción de ingresos e inclusión de costos, en tanto estos valores no fueron objeto de debate desde el inició de la actuación administrativa. 5.6.- Sanción por Inexactitud. Debido a que la corrección efectuada por la parte demandante fue incorrecta y por ello no incorporada al expediente, ante la inclusión de ingresos, costos y deducciones improcedentes (hechos sancionables) hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. No obstante, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad (parágrafo 5° del

artículo 282 de la Ley 1819 de 2016), se procede a reducirla del 160% al 100%, como lo disponen los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016. En este sentido, se anulan parcialmente los actos demandados. 6.- La sociedad NEXCOM S.A., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: 6.1.- La sentencia incurre en un defecto fáctico al no tener en cuenta el resultado del peritaje contable, decretado por el magistrado ponente, en el cual se determinó que las pretensiones de la sociedad encontraban soporte en la contabilidad y que la DIAN erró al abstenerse de practicar la inspección contable. La sentencia no hizo referencia al contenido de la experticia contable, lo cual en los términos de la sentencia de la Corte Constitucional SU 659 de 2015, constituye un defecto fáctico cuando el funcionario judicial carece de apoyo probatorio necesario para aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; supone falla sustancial en la decisión atribuible a deficiencias probatorias del proceso. Expediente 25576 En el presente caso, el fallo no solo carece de la interpretación probatoria, sino que el fallo en sí mismo se basa en fallas sustanciales en la decisión, atribuibles al hecho de ignorar y ni siquiera referirse a la experticia contable. 6.2.- La sentencia apelada, ignora la etapa procesal de objeción del dictamen y convalida razones posteriores alegadas por la demandada que, además de

extemporáneas, no pueden ser de recibo por la judicatura. El artículo 220 del C.P.A.C.A., sobre la contradicción del dictamen en el numeral 3 establece que cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral 2, en la audiencia de pruebas. El Tribunal no puede convalidar en la sentencia la extemporaneidad de las objeciones, pues violaría el derecho de contradicción de la contraparte. En la audiencia de pruebas, la demandada formuló preguntas al perito en relación con las conclusiones allegadas en el dictamen, sin que se haya solicitado aclaración, adición, ni objeción por error grave. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los siguientes términos, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, atendiendo los motivos de inconformidad expresados por la parte demandante, contra la sentencia de 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la cual declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000694 de 18 de diciembre de 2013 y de la Resolución 900.020 de 19 de enero de 2015; actos mediante los cuales la DIAN determinó oficialmente el impuesto sobre la renta a NEX COMPUTER S.A. – NEXCOM S.A., correspondiente al año gravable 2011: 1.- Observa la Procuraduría Delegada, que la sociedad apelante en ningún momento expone su inconformidad frente a los fundamentos de la sentencia recurrida, toda vez que para nada intenta siquiera desvirtuar que la corrección

provocada no cumplió los requisitos exigidos por el artículo 709 del Estatuto Tributario y que por esa razón no podía ser incorporada al proceso administrativo de determinación. Al quedar intactos los anteriores fundamentos, no es de recibo cualquier reclamo referido a conceptos incorporados en la corrección provocada, que correspondía hacerlo mediante corrección voluntaria, antes de la notificación del requerimiento especial, acto que en este oportunidad dio lugar a la corrección provocada. Expediente 25507 Es importante resaltar que el Consejo de Estado5 sobre los requisitos de procedencia y validez de la corrección de declaración tributaria provocada por el requerimiento especial, ha reiterado el criterio expuesto en los Expedientes 18371, 21363, 20553 y 23555, en los siguientes términos: (…) Se advierte que con base en lo concluido en los avalúos técnicos, la sociedad procedió a (i) corregir la declaración, (ii) liquidar la sanción de inexactitud en proporción a lo aceptado, y (iii) pagar lo denunciado en la declaración de corrección. Sin embargo, la Administración dio como no válida la corrección porque no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 709 del ET. Como lo ha precisado la Sala, las correcciones provocadas, ocurren con la intervención previa de la Administración, lo cual restringe las facultades del contribuyente a la aceptación total o parcial de las glosas planteadas, para efectos de disminuir la sanción por inexactitud en proporción al monto aceptado y según la etapa procesal en que se encuentre el procedimiento administrativo. Para el caso de las correcciones originadas en el requerimiento especial, el

artículo 709 del Estatuto Tributario fijó los requisitos que determinan la validez de la corrección (…) De los requisitos señalados se extrae que, como condición para la procedencia de la corrección, los valores modificados deben corresponder a los que fueron cuestionados en el requerimiento o derivarse de las modificaciones efectuadas en los actos demandados. De la revisión de la declaración de corrección allegada con la respuesta al requerimiento especial se advierte que la actora, además de modificar el valor cuestionado por la Administración relativo a la deducción por inversión en activos fijos reales productivos (el cual conllevó a la disminución de la pérdida líquida), varió las cifras registradas en los renglones 37 «Activos fijos» ($2.688.913.000 por $2.692.757.000, con lo cual afectó el total del patrimonio bruto y, por ende, el líquido), y 52 «Gastos operacionales de administración» (en el cual declaró inicialmente la suma de $28.775.000 y con ocasión de la corrección incluyó la cifra de $24.931.000, con lo cual disminuyó el valor total de las deducciones). Así las cosas, como lo sostuvo la Administración, no se dio cumplimiento a uno de los requisitos de procedibilidad de la respectiva declaración de corrección para su aceptación, razón por la cual se procederá, conforme a lo expuesto, a hacer la liquidación oficial del tributo. (…) (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la corrección provocada allegada por la contribuyente con la respuesta al requerimiento especial, al no cumplir con los requisitos del artículo 709 del Estatuto Tributario, no fue valida por haber

modificado renglones que no correspondían a la aceptación total o parcial de las glosas planteadas por la Administración. 2.- No obstante, la sociedad recurrente reclama se revoque la sentencia de primera instancia por no haber tenido en cuenta la Sala el dictamen del perito contable que concluyó que las pretensiones de la demanda se encontraban soportadas en la contabilidad y que la Dian erró, al no decretar la práctica de la inspección contable solicitada en la respuesta al requerimiento especial. 5 Sentencia de 3 de julio de 2020, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto Expediente 25576 Lo anterior no es de recibo por cuanto el Tribunal precisó que se abstenía de pronunciarse sobre la detracción de ingresos brutos operacionales y la inclusión de costos, fundamento de la discusión planteada por la demandante en este debate, por corresponder a conceptos que la contribuyente pretendió incorporar a la determinación del impuesto, mediante la corrección provocada, cuando no era la forma y el momento para hacer esas correcciones que debieron hacerse voluntariamente, antes de que se le notificara el requerimiento especial. Así las cosas, no hay lugar a referirse a los conceptos reclamados en la demanda, vía resolución del recurso de apelación, toda vez que los mismos no han sido incorporados al proceso de determinación, ni han sido objeto de glosa por parte de la Administración, ni propuestos para corrección en el requerimiento especial. De acuerdo con todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de enero de 2020.

De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez