PGN - DECLARATORIA DE CADUCIDAD Los incumplimientos parciales y esporádicos no ameritan po

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA CONTRATACIÓN ESTATAL

DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO

BOGOTA, D.C., 20 Mar. 2001

Cumplida en debida forma la etapa investigativa con la formulación de acusación al presunto implicado HERNAN MOGOLLON BACCA como Director de la Caja de Previsión de Comunicaciones -CAPRECOMa través del respectivo auto de cargos y la recepción de descargos dentro de este proceso disciplinario, entra el Despacho a resolver su situación jurídico-disciplinaria, al no advertirse en su trámite causal alguna de nulidad que lo impida y comprobada como se halla su calidad de servidor público.

HECHOS: Los que dieron origen a la presente investigación se hallan consignados en el escrito-queja dirigida a la Procuraduría por el señor Teófilo Cabrera Castro el10 de enero de 1997 en el que da cuenta de irregularidades en la ejecución del contrato No. 094 de 1996 suscrito por CAPRECOM con Droguería Lux de Neiva, señalando que la prestación del servicio de droga es irregular por cuanto son muchos los usuarios que se presentan a reclamar la droga y no la tiene la droguería, la entregan parcialmente y terminan cobrando el suministro completo y cambian la droga contraviniendo lo prescrito por el médico, o la entregan en forma retardada, con lo cual está incumpliendo las obligaciones contractuales, por lo que amerita una investigación administrativa para que se declare la caducidad del contrato, puesto que el pésimo servicio está afectando la imagen de CAPRECOM y lo que es peor perjudicando a los beneficiarios y afiliados en su salud lo

que constituye un atentado contra la integridad física de los pacientes, que obligatoriamente debe emplear esta droguería (fls. S3 - 55). AVERIGUATORIO Con fundamento en el estudio de la queja y la documentación con ella allegada, la Procuraduría Primera Distrital de Santafé de Bogotá dispuso su remisión a la Oficina de Control Interno de CAPRECOM para que adelantara la acción correspondiente, mediante auto del 10 de febrero de 1997. No obstante lo anterior, esta Procuraduría Delegada, por auto del 6 de febrero de 1998 comisiono al doctor Nelson Zuluaga Gómez para que adelantara diligencias previas con miras a establecer si existía o no mérito para la apertura de investigación Disciplinaria, conforme a la queja instaurada por Teófilo Cabrera Castro, contra el Director de CAPRECOM HERNAN MOGOLLON BACCA por presuntas irregularidades en la ejecución del contrato de suministro 094/96 suscrito con la Droguería Lux de Neiva, quien luego de allegar algunos medios de prueba califica los resultados de su labor con proyecto de apertura de investigación Disciplinaria en contra de HERNAN MOGOLLON B. en su condición de Director General de CAPRECOM el cual es acogido por el Despacho, mediante providencia del 10 de agosto de1999, ordenando su perfeccionamiento con la practica de las diligencias necesarias, luego de lo cual presenta pliego acusatorio en su contra a través del auto de cargos de fecha 27 de septiembre siguiente. RELACION DE PRUEBAS Prueba de Cargos: Durante la etapa investigativa se allegaron tanto por la Oficina de Control Interno disciplinario de

CAPRECOM como por la Procuraduría los siguientes medios probatorios: 1 - Documental ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA l.l. Oficios informativos del sub-Director Jurídico de CAPRECOM al Asesor de la Procuraduría (fls. 99 y 110). 1.2. Decreto de nombramiento y acta de posesión del inculpado HERNAN MOGOLLO BACCA y constancias del ejercicio del cargo, sueldo devengado e información sobre antecedentes (fls. 123128). Con la queja se allegaron los siguientes documentos : Copia del contrato No.094 del 18 de abril de 1996, formulas medicas, oficios narrativos de irregularidades, registros de reclames y sugerencias, quejas y peticiones y oficio de respuesta suscrito por trabajador del contratista (fls. 56 - 82).

Testimonial: Se obtuvieron los testimonios de Benjamín Arias Navarro (contratista) (fls. 8 -10), de Gloria Ibet Córdoba (fl. 18) y de Te6filo Cabrera Castro (denunciante)(fl.23).

Prueba de descargos: No se solicitó ni se practicó ninguna prueba.

CARGOS (fls. 132-136). Se cuestiona así la conducta del disciplinado: "Usted en su condición de Director de la Caja de Previsión de ComunicacionesCAPRECOMpara la época de los hechos en la ejecución del contrato No.094 del 18 de abril de 1996, NO DECLARO EN TIEMPO LA CADUCIDAD ADMINISTRATIVA al mismo, omitiendo el informe presentado por el Jefe de la Sección de Supervisión Médica Regional Neiva, que recomendaba dar por terminado el contrato, toda vez que la firma contratista había incumplido las

obligaciones allí contenidas, y violando con esta actuación lo pactado en la cláusula décima cuarta de este, que muy claramente preceptuaba: "Caprecom podrá declarar la caducidad administrativa del presente contrato por el incumplimiento de las obligaciones allí contenidas y por las demás causales señaladas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993..."".

DESCARGOS (fls.

Presenta sus explicaciones el inculpado en forma personal y directa para manifestar en su defensa: 1. "Que la Regional de Neiva en 1996 cubría todo el Departamento del Huila y el Departamento del Chaqueta, de tal forma que era la regional de Caprecom mas extensa del país, desde el punto de vista territorial, hasta e punto que el territorio que cubrían estos departamentos, casi que equivale a los territorios de los países de Costa Rica, Nicaragua y San Salvador juntos, amén de que para esa época, la población de afiliados de Caprecom en dicha regional, era cercana, si mi memoria no me falla, a los ocho mil afiliados, en esa extensa región del país. Las características territoriales de esa extensa regional de Neiva, hicieron que los criterios de calificación de la licitación publica que se abriera para este fin, a principios de 1996, otorgaran a Drogas Lux - Benjamín Arias Navarro -, la mayor calificación, en donde se conjugaron factores de cobertura territorial, solidez financiera, entre otros factores, lo que hizo absolutamente ganadora a la oferta presentada en dicha licitación a la afirma antes mencionada". (fl.144) 2Que "Si bien es cierto que se recibieron quejas de los usuarios de Caprecom

acerca del suministro de medicamentos en la regional de Neiva, dichas quejas eran tramitadas por el interventor del contrato, que para el caso del contrato en mención, era el Director ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Regional de Caprecom - Neiva, tal como lo señala la cláusula 21 del contrato 094 de 1996, que a la letra dice: "INTERVENTORIA. La vigilancia, control y supervisión referente a la cantidad de los medicamentos y del servicio será ejercida por el Director Regional de Neiva". (el subrayado es mío). La calidad de interventor del contrato 094 de 1996, del director regional de Neiva, le asignaba únicamente a la competencia Jurídica indelegable de Vigilancia, control y supervisión del cumplimiento del objeto de dicho contrato, competencia que le permitía ante cualquier queja de un usuario de Caprecom dar aplicación a la cláusula 2 literal N, del contrato 094 de1996, que a la letra dice: "En el caso de que los medicamentos no fueren despachados se estudiará clar amente esta circunstancia y comprobada la responsabilidad del contrato se aplicarán las sanciones previstas en este contrato" (el subrayado es mío). Como podrá colegir esta Delegada, del texto de esta cláusula aquí transcrita, la responsabilidad de estudiar las circunstancias de una falla en el suministro de medicamentos y comprobar la responsabilidad del contratista, recae exclusivamente en el interventor del contrato, por ser el funcionario que tiene competencia de Vigilancia, control y supervisión del mismo. De tal forma que de acuerdo a lo establecido en el contrato, era el director de Caprecom - Neiva,

quien actuaba como interventor, y quien tramitaba de manera directa con el contratista, las quejas recibidas por los usuarios de Caprecom y quien tenía la competencia para establecer si esas quejas eran producto de un acto de irresponsabilidad contractual del contratista o eran producto de las contingencias e imponderables de ese tipo de contratos de suministro de medicamentos a una población disímil" . (11.145) Que el volumen de las quejas, como bien puede apreciarse, son imperceptibles ante el volumen total de afiliados que tenia la regional de Neiva en el momento y la extensa cobertura territorial que comprendía, de tal manera que todo lo dicho anteriormente constituye el mas sólido argumento jurídico para que la Delegada comprenda las razones que tuvo CAPRECOM para no declarar la caducidad del contrato 094 de1996, en razón de que la administraci6n central de CAPRECOM, nunca recibió un informe oficial del interventor del contrato, solicitando la caducidad del mismo, sin que obre en el expediente ni en los archivos de CAPRECOM documento oficial alguno en el que el interventor del citado contrato, que era el Director Regional de Neiva como ya se indicó, haya solicitado oficialmente la caducidad, dado que era la única autoridad jurídicamente competente para vigilar y obviamente para solicitar su caducidad en los términos de la cláusula 14 del contrato 094de 1996 y del art. 18 de la Ley 80 de 1993. 4 - Que de esta manera queda absolutamente claro "que la administración central de Caprecom, no podía bajo ninguna circunstancia, declarar la caducidad del contrato 094 de 1996, basándose en la sugerencia de un funcionario de Caprecom Neiva, que no fuera el interventor del contrato, de tal

forma que el informe del jefe de la sección de supervisión médica, señor Antonio María Trujillo, del 16 de noviembre de 1996, informe en el cual, el mencionado señor, recomendaba dar por terminado el contrato 094de 1996, ante las múltiples quejas de los afiliados de Caprecom - Neiva, era un informe que debía ser valorado por el interventor del contrato, y después de dicha valoración, era el interventor del contrato, que en este caso era el Director Regional de Caprecom - Neiva, el único funcionario competente para desestimar este Informa o para avalarlo solicitando oficialmente la caducidad del contrato. En razón, de que no obra en el expediente ninguna solicitud oficial suscrita por el interventor del contrato, solicitando la caducidad del mismo, no tiene la razón esta delegada cuando en el pliego de cargos, me Imputa una presunta violación al artículo 18 de la ley 80 de 1995, puesto que la caducidad si lo es posible sin que genere demandas por parte del contratista, con la consiguiente indemnización, en el evento de que el incumplimiento del contratista sea tan severo que "afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato" tal como lo señala el primer inciso del articulo 18 de la ley 80 de 1993 que obviamente no fue el caso del contrato094 de 1996, puesto que este contratista cumplid con el objeto del contrato sin afectar de manera grave la ejecución del mismo, ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA aún en medio de circunstancias territoriales y de orden público altamente adversas en tratándose de los Departamentos del Huila y del Caquetá, y cuando fuere querido por la administración de Caprecom Neiva para corregir imperfecciones, lo hizo sin ningún tipo de reticencias". ((fl.146).

5 - Que a la Delegada no se le puede pasar por alto "las consecuencias económicas adversas, que puede traer para una entidad publica la declaratoria de caducidad de un contrato estatal, que no está debidamente Justificada, sustentada y motivada, puesto que el contratista también cuenta con acciones contractuales que lo protegen y lo indemnizan, en el evento de que se sienta afectado económicamente, con la declaratoria de caducidad no Justificada de un contrato estatal, y con mucha mayor razón, si el interventor del contrato no ha glosado oficialmente la ejecución del contrato especifico y mucho menos ha solicitado oficialmente la caducidad del mismo, como es exactamente el caso que nos ocupa del contrato 094 de1996. Como corolario de este punto debo concluir ante esta delegada que si bienes cierto, el informe del Jefe de la sección de supervisión, médica señor Antonio María Trujillo, del 16 de noviembre de 1996, informe en el cual, el mencionado señor, recomendaba dar por terminado el contrato 094 de1996, mereció toda la atención de la administración de Caprecom, también lo es que dicho informe, no tenia, ni tuvo nunca la fuerza jurídica, para por si solo, obligar a la administración de Caprecom a declarar la caducidad del contrato 094 de 1996, obviamente que dicho informe sirvió para obligar al contratista a corregir las fallas puntuales, en la ejecución del contrato en mención". (fls. 146 y 147). 6 Que se debe tener en cuenta, tal como lo señala el contratista la normal reacción y renuencia de los usuarios y afiliados a someterse a los controles establecidos por Caprecom a

la fijación de un límite económico en la formulación, concordante con la unidad de pago per capita y el hecho de que el aplazamiento en la entrega de medicamentos se originaba en que eran medicamentos especializados que no se encuentran en forma abierta en el mercado, tales como del cáncer. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Del análisis cuidadoso de la situación planteada dentro de este disciplinario a través del pliego de cargos presentado al señor HERNAN MOGOLLON BACCA en su condición de Director de CAPRECOM, frente a las explicaciones ofrecidas por este y al Elemento de prueba allegado al averiguatorio, se ha podido establecer que el fundamento de la acusación ha quedado desvirtuado en su totalidad, en cuanto que además el cuestionamiento se refiere por completo a la etapa de ejecución del contrato y que cualquier pronunciamiento o decisión durante su desarrollo por fallas en el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, por parte de la Dirección de la Institución, debía necesariamente tener su origen en actuaciones del interventor del contrato, como responsable único de la Vigilancia, control y supervisión de la ejecución del mismo, respecto en particular a la calidad de los medicamentos del servicio mismo a prestarse por parte del contratista. Si se vuelve por un momento sobre el cargo formulado al Director de CAPRECOM encontramos que éste se refiere al incumplimiento de una función o de un deber de la entidad en cabeza de su director consistente en que, al presentarse un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista, deberá declararse la caducidad del contrato y ordenarse en consecuencia la terminación del mismo y su consiguiente liquidación en el estado en que se encuentre. Pues bien, siendo la institución jurídica de la caducidad por su propia naturaleza y efectos

de un manejo no solo difícil sino cuidadoso y reposado en tratándose de una medida extrema en el campo contractual, cuya aplicación requiere de elementos bien definidos y de rigurosa observancia, conviene detenerse en su análisis para señalar: 1 - De acuerdo con los postulados contenidos en la Ley 80 de 1993, dos son las únicas causales que originan la declaración de caducidad de los contratos estatales: ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA - El incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del contratista, (art. 18). El incumplimiento, por parte del contratista, de la obligación de poner en conocimiento de la entidad contratante y de las autoridades competentes, las peticiones o amenazas de quienes actúan por fuera de la ley o la celebración de pactos o acuerdos prohibidos. ( art. 5o. numeral 5o.). Pues bien, en tratándose de la primera causal precise es advertir que no procede bajo cualquier tipo de incumplimiento, sino en tratándose un incumplimiento calificado o lo que es lo mismo que sea de tal magnitud que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y que al mismo tiempo evidencie que puede conducir a su paralización ante la imposibilidad de su cumplida ejecución. De tal manera que los incumplimientos menores, los incumplimientos parciales de menor entidad o los pequeños retardos, no pueden conducir en manera alguna a declararla, por no constituir causales de caducidad. De otra parte por tratarse de una medida extrema, ha de procurarse previamente la aplicación de otras remedies provisionales, tales como los llamados de atención, los requerimientos, los

apercibimientos, las multas y demás medios coercitivos existentes así como los correctivos previstos en el mismo contrato; de suerte que la sanción de caducidad solo puede adoptarse cuando la situación de incumplimiento se toma tan grave que no se pueda solucionar o resolver por los medios anteriormente señalados y ante el fracaso en la aplicación de tales medidas coercitivas provisionales. Finalmente ha de tenerse en cuenta que dados los efectos y consecuencias de la declaración de caducidad, la entidad que la declara debe estar en capacidad de explicar y comprobar las razones que la llevaron a adoptar dicha medida, de tal manera que tal decisión debe soportarse sobre motivaciones graves, claras, serias, precisas y evidentes que acrediten que el incumplimiento del contratista estaba afectando de manera grave y directa la ejecución del contrato y como consecuencia se evidenciaba su paralización, agregando que tales razones han de tener su origen, como es natural y obvio, como consecuencia de su ponderación y demostración, en la persona a cuyo cargo se halla el control, la vigilancia y la supervisión de la ejecución del contrato que no es otra que el interventor del mismo o quien haga sus veces. 2 - Examinadas las diligencias y actuaciones que conforman el disciplinario bajo examen encontramos que efectivamente el cuestionamiento efectuado en el cargo formulado al Director de CAPRECOM, se sustenta únicamente en el informe contenido en el memorando 004580 del 16 de septiembre de 1996 dirigido al sub-Director de Servicios de Salud de CAPRECOM, doctor Alberto Lucas Barrera Cabrera, por el Jefe de la Sección de Supervisión Médica Asistencial de la

Regional de Neiva, Antonio María Trujillo Vieda, en el que pone de manifiesto el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte del contratista Droguería Lux y/o Benjamín Arias Navarro, en el suministro de medicamentos, por mala prestación del servicio cambio de drogas y demoras en los suministros, sugiriendo el mejoramiento de la prestación del servicio de medicamentos y de ser posible, la suspensión del contrato con la Droguería Lux para firmar con otra con mayor cobertura (3-5 Anexo No. l). No obstante lo anterior, no obra en el expediente elemento alguno de prueba que indique o haga pensar que dicho informe hubiese sido conocido, evaluado y calificado por el Director Regional de Netiva quien ejercía en el contrato cuestionado las funciones de interventor y bajo cuyo cuidado se hallaba su vigilancia, control y supervisión y quien por tal razón era el funcionario competente para evaluar las irregularidades presentadas en la ejecución del contrato y aplicar los correctivos menores previamente a la solicitud posible dela declaratoria de caducidad por parte del Director General de CAPRECOM. De suerte que el mencionado informe no comportaba sino la naturaleza de un informativo, sin fuerza jurídica ninguna obligante para la declaración de la caducidad del contrato por parte de la administración de CAPRECOM, y sin que de otro lado, se sepa, por no existir prueba de ello dentro del informativo, si tal información fue conocida por el Director General de la Institución, lo que significa sin mas preámbulos, que este, con base en dicho informe, no estaba obligado a declarar la caducidad del contrato y su consiguiente terminación.

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De otra parte, si bien es cierto que el citado informe recogía las irregularidades presentadas en la ejecución del contrato en cuanto al no suministro de medicamentos, al cambio de los mismos, a la demora en los suministros etc. Y que en el averiguatorio aparece la prueba de tales falencias, también lo es que dicho informe ha debido ser conocido de primera mano por el Director Regional quien tenia bajo su cargo y responsabilidad la vigilancia, control y supervisión del contrato en su ejecución en su condición de interventor del mismo, para efectos de que evaluara la situación de incumplimiento y calificara sus incidencias reales en el desarrollo del mismo, con el propósito de adoptar los correctivos del caso ya de carácter previo como los apercibimientos, requerimientos, multas etc. o definitiva como la solicitud de caducidad ante el Director General de CAPRECOM, por ser éste el único funcionario con capacidad y con competencia para adoptar cualesquiera de estas determinaciones por mandato de la ley y de los reglamentos. Mirada pues de esta manera la situación planteada frente a los casos de incumplimiento de que se tiene noticia conforme al averiguatorio, puede inferirse sin temor a equivocación que en realidad de verdad, los incumplimientos parciales y esporádicos por su misma naturaleza no ameritaban por si solos en forma alguna, la declaratoria de caducidad del contrato por parte del Director General de la institución, máxime si ha detenerse en cuenta para ello las propias estipulaciones contractuales consagradas así: Cláusula Segunda - obligaciones del contratista. Letra N. "En caso de que los medicamentos no fueren despachados se estudiará claramente esta circunstancia y comprobada la responsabilidad del contratista se aplicaran las

sanciones previstas en este contrato".

Cláusula Novena: Multas. "En caso de more o incumplimiento parcial de las obligaciones de este contrato por parte del contratista, Caprecom podrá imponer multas diarias sucesivas , equivalentes al uno (1%) por ciento del valor total del contrato, sin que éstas excedan el 10% del valor total del contrato".

Cláusula Décima Cuarta. Caducidad. "Caprecom podrá declarar la caducidad administrativa del presente contrato por el incumplimiento de las obligaciones aquí contenidas y por las demás causales señaladas en el art. 18 de la Ley 80 de 1993, en el articulo 2o. de la Ley 40 de 1993 y las causales contenidas en el Decreto1875 de 1992" (subrayados fuera de texto). Así mismo tampoco podrán pasar desapercibidas las explicaciones presentadas Coordinador Medico de CAPRECOM E.P.S. de Neiva, doctor Ricardo Mosquera Mosquera contenidas en comunicación obrante a los folios 81-82 del informativo, las que han debido confrontarse y determinarse respecto de su realidad y veracidad. En el entendido pues de que la figura de la caducidad no es de fácil manejo en su aplicación debido precisamente a las consecuencias y efectos tanto para la en cuanto a la evaluación y ratificación de la situación por parte del funcionario competente y a la falta de entidad y firmeza de los incumplimientos, para la declaratoria de caducidad, ha de aceptarse que el cargo ha quedado desvirtuado en su esencia y contenido, con las explicaciones del inculpado y que en consecuencia deberá absolvérsele por esta razón y por cuanto su responsabilidad no se ha visto

comprometida frente al hecho endilgado como cargo. Con fundamento en lo brevemente expuesto el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, en uso de sus atribuciones legales, en particulares conferidas por la Ley 200 de 1995 y el Decreto 262 de 2000. RESUELVE PRIMERO. Aceptar las explicaciones presentadas por el inculpado HERNAN JOSE MOGOLLON BACCA, identificado con la c.c.19.204.311 expedida en Bogotá en su ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA condición de Director General de la Caja de Previsión Social de ComunicacionesCAPRECOMpara la época de los hechos y en consecuencia ABSOLVERLO del cargo que le fuera formulado dentro de este proceso disciplinario al tenor de los razonamientos hechos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Delegada, notifíquese en legal forma esta decisión al inculpado directamente o a través de comisionado, informándole que contra ella procede el recurso de apelación para ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el que debería interponerse verbalmente al momento de la notificación o por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes y sustentarlo dentro del mismo lapso o dentro del termino de ejecutoria de esta providencia (Arts. 97 y 104 Ley 200/95). TERCERO. De no ser apelada esta decisión consúltese con la Sala Disciplinaria de este organismo, en cumplimiento de lo ordenado en el art. 1 10 de la Ley 200 de 1995, informándole al

disciplinado que puede solicitar su confirmación si a bien lo tiene, dentro del término de ejecutoria, en ejercicio de la facultad concedida por la norma antes citada in fine. CUARTO. En firme esta providencia, remítase en copia autentica a la División de Registro y Control de la Viceprocuraduría General de la Nación para los fines legales pertinentes.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

El Procurador Primero Delegado,

BENJAMIN HERRERA BARBOSA DHG/Mery Exp. 02 1-9227