PGN - DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA Asunto de exclusiva competencia de la jurisdicción de

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 076-1821/01 Disciplinado y/o investigado Carlos Edgar Quiñónez Sánchez Cargo y entidad Gerente Lotería de Cúcuta Quejoso Ana Cecilia Vélez Contreras Fecha de la Queja 8 de Noviembre de 2001 Fecha Hechos 2001 Asunto Fallo de Segunda Instancia Bogotá D.C., 07 de julio de 2004

I. ASUNTO Procede esta Delegada a decidir sobre la apelación del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional Norte de Santander, con ocasión del recurso interpuesto por la quejosa, señora ANA CECILIA VELÉZ CONTRERAS.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Mediante queja presentada el 8 de noviembre de 2001 ante la Procuraduría Regional Norte de Santander, fueron puestos en conocimiento de la entidad posibles irregularidades atribuidas a señor Edgar Quiñónez Sánchez, en su calidad de Gerente de la Lotería de Cúcuta para la época de los hechos(folio 2 y 3).

Con sustento en ello, la Procuraduría Regional Norte de Santander dispuso el 12 de Diciembre de 2001, la Apertura de Indagación Preliminar y decreto una serie de pruebas, encaminadas a establecer algunos de los hechos (folios 7 y 8). Una vez surtida la etapa de Indagación Preliminar, la Procuraduría Regional realizó la respetiva evaluación con el fin de determinar la procedencia de la investigación disciplinaria. Fue así como en decisión que data del 27 de septiembre de 2002, ordenó la Apertura de Investigación disciplinaria contra el señor CARLOS EDGAR

QUIÑONES SÁNCHEZ, identificado con CC. No. 13.235.680 de Cúcuta. La investigación se circunscribió a la posible irregularidad en que incurriera el funcionario por no suscribir la orden de prestación de servicios a quien ejecutó los trabajos de señalización y demarcación del parqueadero del Edificio de la Lotería de Cúcuta (folio 99 -108) La Procuraduría Regional, mediante auto de 27 de marzo de 2003 al evaluar la investigación formuló pliego de cargos al implicado al considerar que existía un posible incumplimiento del deber funcional, “en la medida en que voluntariamente omitió contratar por escrito la realización de la obra de señalización y demarcación del parqueadero del edifico de esa empresa industrial y comercial, realizada por FREDY B. PEÑARANDA” (Folio 126 a 130). Mediante determinación de 27 de agosto de 2003 una vez perfeccionada la investigación la Procuraduría Regional, de conformidad con lo previsto por el artículo 89 de la Ley 734 corrió traslado para alegatos previos al fallo de instancia. 1 El 9 de junio de 2003 profirió el fallo de primera instancia y absolvió al implicado del cargo formulado en su contra, dicha decisión es notificada en debida forma e impugnada por la quejosa.

II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La señora ANA CECILIA VÉLEZ CONTRERAS, quien formuló la queja disciplinaria, interpuso recurso de apelación dentro del término de ley (folio 173), en contra del fallo absolutorio y solicitó se revoque la decisión adoptada con fundamento en las

siguientes consideraciones: Indicó que el 6 de noviembre fue declarada insubsistente del cargo de almacenista que ocupaba en le Lotería de Cúcuta, sin motivo alguno y la Procuraduría no investigó a fondo, sostiene además que se omitió investigar todas las irregularidades de sobrefacturación de un trabajo efectuado en la Lotería y que sólo se investigó uno de los motivos de la denuncia. Sostuvo que además se violó el principio de congruencia por cuanto no se investigaron todos los hechos denunciados. Afirma que existe contradicción en el análisis de pruebas realizado por la Procuraduría Regional, por cuanto el Contrato suscrito entre la Lotería y el señor ESTUPIÑAN no aparece recaudado en la inspección judicial hecho por la Contraloría; sin embargo, se aportó posteriormente por el señor gerente y no se demuestra el por qué apareció después.

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Analiza enseguida la Delegada los argumentos presentados por el apelante en apoyo a su petición y verifica el respaldo que aquellos encuentran en el acervo recopilado, para finalmente concluir que el recurso no está llamado a prosperar por los motivos que subsiguen.

De la génesis de la queja

1. En la queja presentada el 8 de Noviembre de 2001 la señora ANA CECILIA VELEZ CONTRERAS manifestó que sostuvo una conversación con el señor Gerente de la Lotería de Cúcuta por cuanto “había notado su persecución permanente”, así mismo afirmó que en esa oportunidad le había dicho que no se prestaría para cometer irregularidades. Esta afirmación es reiterada por la quejosa en varias

oportunidades como en la carta enviada al Gobernador del Departamento Norte de Santander, en su calidad de Presidente de la Junta de la Lotería de Cúcuta (folio 4); la denuncia que presentó frente a la Contraloría Departamento Norte de Santander (folio 21); en la ratificación y ampliación de la queja (folio 27) –donde manifestó, además, que a causa de la persecución había sido declarada insubsistente el 6 de noviembre de 2001-. Sin embargo, en todas estas oportunidades la quejosa tan solo referenció el hecho pero no presentó pruebas concretas que permitieran a la Procuraduría verificar una hipótesis de investigación; por tratarse de una situación de pleno conocimiento personal de la quejosa, es lo cierto que la fuente de prueba estaba radicada fundamentalmente en ella y de ella dimanaría, en gran medida, el éxito o el fracaso en la comprobación de lo denunciado. 2 Los fundamentos del fallo del a quo

2. Tal como lo advirtió la primera instancia, considera esta Delegada que no existió irregularidad alguna por parte del Gerente de la Lotería de Cúcuta al proferir la declaratoria de insubsistencia de la señora ANA CECILIA VELEZ.

Como está probado en el proceso, el cargo que desempeñaba la quejosa era el de ALAMACENISTA, el cual es de libre nombramiento y remoción según lo estipulado por el artículo 10 del Decreto 000737 de 1999. En el infolio no obran elementos que permitan sostener que el funcionario obró en la forma como lo señala la quejosa; en efecto, no hay prueba que conduzca a sostener que la insubsistencia fuera la

consecuencia de la persecución, que al decir de la quejosa, existía en su contra. Por lo demás, no sobra recordar que la legalidad o ilegalidad de la declaratoria de insubsistencia es un asunto de exclusiva competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y es ante ella a la que ha debido acudir la quejosa, si consideraba que dicho acto implicaba un desvío de poder. En efecto, el derecho disciplinario no analiza la legalidad del acto administrativo; observa en cambio, si al proferirse ese acto administrativo, el servidor público se hallaba animado por fines diversos del ortodoxo desempeño del servicio y es eso de lo que se ocupa este dossier. Pero nada más.

3. Es preciso resaltar que aunque en no pocas oportunidades se tiende a confundir la naturaleza del derecho disciplinario con el de otras ramas del derecho, como el penal, y para el caso concreto con el laboral administrativo, lo cierto es que hoy por hoy se encuentra delimitado el ámbito de responsabilidad del derecho disciplinario, lo que no obsta, para que de un mismo supuesto fáctico puedan derivarse distintas consecuencias jurídicas. En este sentido ha sido uniforme la jurisprudencia de la

Corte Constitucional.1 La Procuraduría es un organismo de control que se encarga entre otros muchos aspectos de la vigilancia de la conducta oficial, no es juez de la legalidad de actos administrativos ya que ello corresponde a la Jurisdicción; lo que evidentemente no quiere decir que de la expedición de actos pueda derivarse una investigación disciplinaria. Investigación incompleta

4. la quejosa aduce que no fueron investigados todos los hechos denunciados en la queja. Agrega que sólo se investigó uno de los motivos de la denuncia y ello llevó a que se violara el principio de congruencia. En efecto, la señora VÉLEZ CONTRERAS manifiesta que a pesar de que fueron varias las irregularidades que puso en conocimiento de la Procuraduría en su queja, tan solo se adelantó investigación por un hecho. Si bien, en principio podría afirmarse que asiste razón a la recurrente en este punto, es importante clarificar que la circunstancia de haber adelantado el proceso disciplinario por uno de los hechos denunciados en nada rompe con el principio de congruencia.

El quejoso en el proceso disciplinario es el sujeto que pone en conocimiento de la entidad competente la existencia de una posible falta disciplinaria. Sin embargo esto no implica que sea obligatorio para el funcionario adelantar investigación por todos y 1 Vg. Sentencia C-252 de 2003 M.P JAIME CORDOBA TRIVIÑO 3 cada uno de los hechos denunciados; en este sentido la ley 734 de 2002 trae un ejemplo al establecer que cuando la información de la queja se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o inconcretos el funcionario debe inhibirse de iniciar actuación alguna. En providencia del 12 de diciembre de 2001 la Procuraduría Regional Norte de Santander, atendiendo al contenido de la queja y a los fines de la Investigación Preliminar ordenó la apertura de la misma referida a dos hechos, que posible eran atribuibles al señor CARLOS EDGAR QUIÑONES, a saber: (i)Tramitar

personalmente un contrato de señalización de parqueo para los vehículos de los funcionarios de la empresa; y, (ii) haber delegado funciones que le eran propias en su hijo, tal como retirar los cajones donde se depositaban las Ruedas Fichet con la clave que era de su exclusivo conocimiento. Si bien sobre los demás hechos denunciados no se abrió indagación preliminar ello no indica que sobre el resto de los hechos la Procuraduría no hubiera efectuado el análisis pertinente, bien para otorgarle valor a los hechos y sustentarlos probatoriamente, ora para desestimarlos. La investigación preliminar se abrió sobre esos hechos en particular por cuanto era sobre ellos que existía duda acerca de la ocurrencia de la conducta y de si se trataba de una falta disciplinaria (folio 6 y 7). Adicionalmente, si bien en dicho auto no se ordena la práctica de pruebas concretamente encaminadas a la demostración de los demás hechos referidos en la queja, lo cierto es que en las pruebas practicadas tales como la ampliación de queja y las diversas declaraciones (folio 67 a 80) se indagó por cada uno de los demás hechos de la denuncia: la supuesta persecución, sobrefacturación en la contratación, contratación con proveedores amigos, encargo de funciones al hijo, manifestaciones de politiquería, etc. Asimismo, se cuenta con el informe remitido por la Contraloría Departamental donde se realizó una muestra selectiva y representativa para determinar si el gerente de la lotería venía contratando directamente sin soporte presupuestal, también se investigó lo referente al contrato del parqueadero de la lotería y el mal manejo de los

procedimientos de custodia de las Ruedas Fichet al encargar al hijo; concluyendo que las cuentas analizadas registraban un procedimiento ajustado a la normalidad, con respecto al segundo punto el informe concluye que no existió detrimento alguno al erario publico en la obra de demarcación, aunque llamo la atención sobre la ausencia del contrato por escrito; y con respecto al último punto concluye que no es cierta la aseveración de la quejosa en cuanto que el hijo de señor QUIÑONEZ SANCHEZ tuvo acceso a la clave u bóveda de seguridad de la Lotería. Al momento de evaluar la respectiva indagación preliminar, la Procuraduría Regional de Norte de Santander determinó abrir la Investigación Disciplinaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir el Gerente de la Lotería de Cúcuta al no suscribir la orden de prestación de servicios a quien ejecutó los trabajos de señalización y demarcación del parqueadero de la Lotería de Cúcuta, determinando que por los demás hechos denunciados no era procedente abrir investigación disciplinaria por inexistencia de las irregularidades disciplinarias, lo cual fue sustentado probatoriamente en concordancia con un principio rector de la ley disciplinaria cual es la motivación de las decisiones. 4

5. De este modo, si tempranamente la Procuraduría Regional advirtió que algunos de los hechos denunciados por la quejosa no tenían ocurrencia y además otros no eran constitutivos de falta disciplinaria, resultaba improcedente ahondar en el estudio y abrir investigación por tales hechos.

No obstante frente a la supuesta irregularidad con respecto a la cual se decidió abrir

investigación, la situación era diferente: la Procuraduría Regional ante la duda de la ocurrencia de la conducta y en el buen entendido de que su verificación es una de las finalidades de la investigación disciplinaria, optó por darle lugar apertura a esta etapa procesal, referida a esos hechos. Por tanto, queda claro que no es cierto el argumento que esgrime la quejosa en la alzada, pues, que no se hubiese abierto investigación disciplinaria no es equivalente a decir que no se investigaron los hechos debidamente, lo que ocurrió fue que de las pruebas recaudadas hasta el momento de evaluar la indagación preliminar se estableció que era improcedente continuar con la investigación de algunos hechos denunciados por cuanto la irregularidad disciplinaria no existió.

6. Tampoco es admisible el argumento según el cual se violó el principio de congruencia. Este principio hace referencia a que no puede existir ningún proceso sancionatorio sin que previamente haya habido acusación, esto es, sin que se fije con claridad el hecho que se atribuye a una determinada persona2, obviamente en aras de garantizar el derecho de defensa al investigado.

En el derecho disciplinario la plasmación expresa de la acusación que se formula esta asignada a la decisión de cargos, es por ello que uno de los requisitos de la misma es la descripción y determinación de la conducta investigada, según lo expresa el artículo 163 de CDU.

La apelante afirma : “(…) no se resolvió los demás interrogantes violándose el principio de congruencia (sic) que se debe castigar todas las inquietudes del signatario, mientras tanto es violación del debido proceso por parte del abogado instructor” (folio 172). Nótese que en tal afirmación se esta predicando la congruencia

de la denuncia con respecto a la decisión de cargos, lo que a todas luces es incorrecto. El principio de congruencia en el proceso disciplinario opera entre el pliego de cargos y el fallo, pues es el pliego de cargos el que delimita el objeto de la relación jurídicoprocesal sobre la que motivará con posterioridad el fallo. Es frente al contenido del pliego de cargos que los sujetos pueden aportar y solicitar pruebas pertinentes, conducentes y útiles para el proceso. Asimismo, el pliego de cargos determina la materia sobre la que el investigado o su defensor pueden presentar descargos y la motivación en el fallo hace obligatorio el análisis y la valoración jurídica de los cargos y de los descargos, tal como lo pone de presente el CDU, artículos 165,167 y 170. En este orden de ideas, al existir plena congruencia entre el cargo endilgado en la decisión y el contenido del fallo en el que se absuelve por el mismo, no existe violación alguna del anotado principio. Por lo demás, al tener el funcionario 2 BERNAL CUELLAR JAIME-MONTEALEGRE LYNETT EDUARDO “El proceso penal”, Cuarta edición. Universidad Externado de Colombia. Pág. 550 5 competente la facultad de seleccionar motivadamente los hechos posiblemente constitutivos de falta disciplinaria sobre los que deber versar la decisión de cargos, de acuerdo con los parámetros señalados por el CDU, encuentre la Delegada, completamente desestimado este argumento de la apelación. Inconformidad con la valoración probatoria

7. El sustento de este aspecto por el cual se impugna el fallo de la a quo, en términos

de la recurrente, es la incongruencia de pruebas recaudadas; ello por cuanto en la Inspección Judicial adelantada por la Contraloría Departamental no se encontró copia del contrato realizado con el Señor FREDY PEÑARANDA ESTUPIÑAN y posteriormente se aportó por parte del Gerente de la Lotería copia de la orden por escrito dirigida al señor Peñaranda para que realizara los respectivos trabajos, tal como consta en los folios 133 y siguientes. Preocupa a la quejosa la inexistencia del contrato o del soporte escrito al momento de realizarse la inspección adelantada por la Contraloría Departamental, pues no entiende cómo estos documentos pudieron aparecer después y cómo la Procuraduría le puede dar credibilidad a esos documentos, calificando tal situación como de “falta de análisis probatorio” Dentro del informe por la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, en punto de los trabajos de señalización y demarcación del parqueadero, se manifestó: “En términos generales, se deja entrever que no se hizo orden de servicios o de trabajo o contrato alguno en cualquiera de sus denominaciones (…) inobservando así el artículo 41 de la ley 80 de 1993” En los descargos presentados por el señor QUIÑONEZ SÁNCHEZ en ejercicio de su facultad de aportar, solicitar y controvertir pruebas, aportó fotocopia de la orden por escrito dirigida al señor PEÑARANDA para que iniciara los trabajos de demarcación y señalización del parqueadero de la Lotería de Cúcuta. En decir del Gerente dicho documento no fue entregado “a los funcionarios de la Contraloría por un descuido o

por que se extravió internamente, además es imposible cancelar una cuenta sin ese requisito pues es revisada y firmada por varios funcionarios del departamento financiero”.Tal orden se encuentra incorporada como prueba al expediente a folio 139. Asimismo, en la declaración rendida por el señor FREDY PEÑARANDA ESTUPIÑAN, quien realizó el contrato en cuestión, fue indagado sobre si para la realización de tal obra se realizó por escrito alguna orden o contrato, afirmando que se le entregó orden de prestación de servicios. Así las cosas, tenemos que no existe la incongruencia probatoria aducida por la recurrente ni, mucho menos, hubo omisión por parte de la primera instancia en la valoración de las ellas. Por el contrario, es evidente que en desarrollo del principio de contradicción, que debe observarse en la aportación y producción de la prueba al proceso, se logró establecer la existencia del requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales, cual es, que se eleven por escrito. La preocupación que asiste a la quejosa carece de fundamento si se observa que la Procuraduría Regional no se limitó a darle credibilidad al dicho del investigado, - lo cual no es reprochable desde ningún punto de vista, si se dan aplicación en el 6 proceso disciplinario a los principios rectores que lo informan como son el reconocimiento de la dignidad humana y la presunción de inocencia, como se expresa en los artículos 8 y 9 de la Ley 734 de 2002-; sino que además se ayudó de otro medio probatorio cual fue el testimonio del señor PEÑARANDA ESTUPIÑAN, logrando por esta vía desvirtuar los supuestos en los que sustentó la decisión de

cargos. En este orden de ideas, encuentra la Delegada plenamente ajustado a derecho la decisión de absolver al señor CARLOS EDGAR QUIÑONEZ SÁNCHEZ del cargo formulado, por cuanto perdió todo fundamento con la verificación del procedimiento adelantado para la realización de la obra, lo que parece probado en el proceso con las diferentes pruebas recaudas, las cuales son idóneas para desvirtuar el cargo endilgado. En el entendido que las razones de la impugnación se han desvirtuado y que el Despacho encuentra ajustado a derecho tanto la decisión como las motivaciones del fallo de primera instancia, éste será confirmado en la parte resolutiva de la presente decisión. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente el fallo absolutorio de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional Norte de Santander el 1° de marzo de 2004, frente al señor CARLOS EDGAR QUIÑONEZ SÁNCHEZ, en su condición de Gerente de la Lotería de Cúcuta al momento de los hechos, por no encontrarlo responsable del cargo formulado el 27 de marzo de 2003. Contra la presente determinación no procede recurso alguno, en los términos de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente a la Procuraduría Regional norte de Santander, para que dicha dependencia notifique al impugnante esta decisión y efectué las anotaciones del caso.

La Unidad Coordinadora para la Contratación estatal efectuará todos los trámites y

anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado para la Moralidad Pública

JFRC/ES/ANBS

7