PGN - DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA Facultad discrecional no es omnímoda según jurisprude

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que acepto la renuncia del cargo de libre nombramiento y remoción COMPETENCIA NOMINADORA-Frente a los cargos de libre nombramiento y remoción El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque encontró que la desvinculación del actor se dio dentro las competencias del nominador frente a un cargo de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la idoneidad de la persona que lo reemplazó no se aportó prueba alguna en tal sentido y que ese asuntó debió demostrarse, nada de ello puede considerarse como un hecho notorio. FACULTAD DISCRECIONAL-Del nominador en cargos de libre nombramiento y remoción/FACULTAD DISCRECIONAL-Del nominador según regulación legal Para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en el parágrafo 2º, inciso 2º del artículo 41, señala que la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleo de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuara mediante acto no motivado. FACULTAD DISCRECIONAL-Del nominador en cargos de libre nombramiento y remoción según jurisprudencia del Consejo de Estado/FACULTAD DISCRECIONAL-Del nominador no puede conducir a la cruda arbitrariedad según jurisprudencia del Consejo de Estado DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Procedente de forma inmotivada en

cargos de libre nombramiento y remoción/DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Facultad discrecional no es omnímoda según jurisprudencia del Consejo de Estado Sobre la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha sostenido que es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia” También ha explicado la jurisprudencia que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público. 2 DESVIACIÓN DE PODER-No aplica por solicitud previa de la renuncia en cargos de libre nombramiento y remoción según Jurisprudencia del Consejo de Estado RENUNCIA PROTOCOLARIA-Conocida para cargos de libre nombramiento y remoción según Jurisprudencia del Consejo de Estado SOLICITUD DE RENUNCIA-Para no hacer uso de la facultad discrecional de la insubsistencia según Jurisprudencia del Consejo de Estado SOLICITUD DE RENUNCIA-No invalida la decisión de la administración de

retirarlo del empleo Para el caso el actor no demostró que su desvinculación hubiera tenido un motivo distinto a que la nueva administración insinuó su renuncia para conformar un nuevo equipo de trabajo con el personal de confianza que permite tener este tipo de empleos. El solo hecho de haberle insinuado la renuncia a través de la Secretaria General de la entidad no invalida la decisión de la administración de retirarlo del empleo ni puede ser considerada como un procedimiento indebido e ilegal y con desviación de poder, pues el procedimiento que se adelantó fue que el actor renunciara como un acto de cortesía para no utilizar la medida drastica de la insubsistencia. De manera que, como lo ha sostenido la jurisprudencia no puede entenderse que solicitar la renuncia sea un acto de desviación de poder que invalide la desvinculación del servidor y anule la decisión de la administración. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-No sirven para infirmarlo por las apreciaciones subjetivas En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo se desmejoró el servicio porque no reunía los requisitos académicos y legales para ocuparlo, lo antes expresado corresponde a apreciaciones subjetivas que no sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado, pues no demostró que ello fuera así, en expediente no obra prueba alguna sobre las condiciones académicas y legales de la persona que lo reemplazó y las solas suposiciones del actor no invalidan el acto demandado. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 362-16

IUS 336226-2016 Bogotá D. C., 12 de septiembre de 2016 Doctor

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA.

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 250002342000201200073 01

No. Interno: 3863-2013

Actor: Mauricio Fernando Solano Sánchez

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA Y SU REFORMA 1.1. PRETENSIONES El señor Mauricio Fernando Solano a través de apoderado interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, con el fin de que el Juez Contencioso declare la nulidad del Decreto 036 del 18 de enero de 2012 proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, le aceptó la renuncia del cargo de Gerente de la entidad descentralizada Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. De igual manera, se declare la nulidad del acto de notificación.

Que como consecuencia de la declaratoria anterior y se ordene el reintegro inmediato del señor Mauricio Fernando Solano Sánchez en el cargo que venía ocupando. 4 Que se ordene el pago de todos y cada uno de los sueldos, primas legales, extra

legales y todos y cada uno de los factores salariales devengados por el señor Mauricio Fernando Solano Sánchez. Se le de aplicación a los artículos 176 a 178 del CCA. Si hay oposición se condene en costas a la entidad demandada. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: El actor fue nombrado Gerente General de la entidad descentralizada del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, mediante Decreto 169 del 4 de mayo de

2009. De profesión abogado y administrador de empresas, especialista y magister en seguridad y defensa nacional de la Escuela Superior de Guerra. Era la persona idónea y con un perfil profesional, acorde para dicho cargo, de tan vital importancia para la ciudad, es decir, la seguridad ciudadana.

Estuvo en el cargo desde el 6 de mayo de 2009 hasta el 17 de enero de 2012. Vino la nueva administración y la Directora de Gestión Corporativa lo llamó varias veces por solicitud del Secretario General y le pidió la renuncia sin haber cometido ninguna irregularidad. Por presiones y constreñimiento indebido e ilegal de estos funcionarios se vio obligado a presentar la renuncia del cargo, de la situación se informó al señor Alcalde que no prestó atención y aceptó la renuncia mediante el decreto demandado. A los pocos días nombró al señor Polo Ávila que no cumplía con los requisitos académicos ni legales. En cambio el señor Solano Sánchez contaba con la mejor hoja de vida. El nombramiento del nuevo funcionario sin tener las calidades afecto la seguridad de la ciudadanía.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte actora estima que el acto demandado fue expedido con desconocimiento de los artículos 2, 25, 29 y 122 de la Constitución Política; y el estatuto orgánico de Bogotá. La jurisprudencia ha sido constante y reiterativa en el sentido de que la facultad de libre nombramiento y remoción no es una atribución que goce de discrecionalidad plena sino que como toda competencia discrecional es 5 parcialmente reglada. Como tal es una función que puede ser objeto de control judicial. Con la desvinculación del demandante se afectó el servicio pues quedó desprotegida la seguridad ciudadana.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda por lo siguiente: El cargo que ocupaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, el cual no goza de fuero de estabilidad alguno, por lo que a la luz de la jurisprudencia es perfectamente viable que al producirse cambios en la administración el nuevo jefe solicite o insinué la renuncia de los antiguos funcionarios del nivel directivo para dar paso al nombramiento de los empleados su absoluta confianza con quienes gestionara y pondrá en marcha su programa de gobierno, sin que esta situación se torne en ilegal y lleve a la convicción que el acto de dimisión no correspondió a la libre expresión de la voluntad del convocante, quien dada sus calidades profesionales tenía pleno conocimiento de la naturaleza del cargo que ocupaba y de la facultad discrecional que tiene la nueva administración para conformar el equipo de trabajo. Aunado a lo anterior, la práctica de solicitar la renuncia al personal directivo constituye un acto de

cortesía del nominador para no hacer uso de la facultad discrecional de la declaratoria de insubsistencia, dadas sus connotaciones sociales peyorativas. Esta situación se denominado jurisprudencialmente como renuncia protocolaria, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal Directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia. Atendiendo al material probatorio, se puede decidir que la finalidad que buscaba la administración y que está relacionada con el acto administrativo impugnado, era conformar un equipo de trabajo, para cumplir las tareas encomendadas a la Universidad con personas frene a las cuales existiera una absoluta confianza, lo que descarta de plano una desviación de poder. En el evento en que se pruebe que existió una solicitud previa de renuncia, esta situación por sí sola no constituye un vicio de desviación de poder que afecte la legalidad del acto de retiro, por cuanto la solicitud e insinuación de la renuncia a funcionarios del nivel directivo es inherente a la facultad discrecional con que cuenta la autoridad nominadora para disponer de los empleos de libre 6 nombramiento y remoción dado los altos grados de responsabilidad y confianza que deben tener los funcionarios que ostentan cargos de alta gerencia. Propone como excepciones la denominada legalidad del acto y la genérica.

3. LA AUDIENCIA INICIAL.

Se realizó el 30 de abril de 2013 con la asistencia de los apoderados de las partes, la Agencia Nacional para la Defensa Judicial y del Ministerio Público, se saneó el proceso, se resolvieron las excepciones previas, fijó el litigio en

“determinar si el acto administrativo por medio del cual se aceptó la renuncia presentada por el señor Mauricio Fernando Solano Sánchez al cargo de Gerente General de la entidad descentralizada Fondo de Seguridad y Vigilancia esta revestida de ilegalidad por no haber sido efectuada de manera libre y espontánea y en segundo lugar por no haberse motivado”, procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes y se llevó a cabo la audiencia de alegaciones el 28 de mayo de 2013. El fallo se profirió el 30 de mayo de 2013.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, advirtiendo que la solicitud de renuncia es una facultad discrecional de la entidad, siempre que sea proporcional con la norma que la sustenta, por lo que el actor de considerar que con su retiro se vería afectado la buena prestación del servicio debió poner de presente dicha circunstancia ante la entidad con fundamento en las calidades académicas y de experiencia y manifestar su decisión de no presentar la renuncia al cargo, sobre todo teniendo en cuenta como lo ha dicho la jurisprudencia al señalar que cuando una persona cuenta con un alto nivel profesional conoce que la solicitud de renuncia de la entidad es una insinuación que bien puede el funcionario rechazar, lo cual se demuestra con la prueba solicitada de la hoja de vida del actor que es una prueba útil para acreditar la condición del señor pero no para resolver los cargos formulados.

Frente a los móviles que dieron lugar a la decisión de la entidad de solicitar la renuncia fueron las difamaciones de que era objeto en los medios de

comunicación sumado al hecho de que era objeto en los medios de comunicación sumado al hecho de que en el cargo objeto de controversia se nombró a quien no cumplía con los requisitos para ejercerlo, habrá de señalarse que de ser cierto dicha circunstancia indudablemente podía tener incidencia en la decisión, sin embargo se observa la grave confusión en la que incurrió el apoderado del actor cuando en demanda y sus alegaciones entiende que el medio de comunicación hayan informado que quien reemplazó al actor no tenía título profesional, se configura en un hecho notorio que no era necesario aportar medios de prueba al proceso desatendió su deber de probar dicha circunstancia, pues ese hecho sólo 7 tuvo efectos para él, teniendo en cuenta la definición dada por la jurisprudencia sobre el hecho notorio.

5. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado del demandante planteó como argumentos de inconformidad con el fallo, los siguientes: El demandante debió presentar la renuncia al cargo no de forma libre y espontánea sino por las presiones de sus superiores que le pidieron que lo hiciera. Además el acto no fue motivado como lo exige la jurisprudencia constitucional independientemente de que el cargo que ocupe el funcionario sea de libre nombramiento y remoción.

Fue de conocimiento nacional e internacional que la persona que lo reemplazó no reunía los requisitos legales y académicos para ocupar el cargo de Gerente del Fondo de Vigilancia del Distrito, evento este que constituye un hecho notorio, por el cual, entre otros eventos la Procuraduría inició proceso disciplinario.

6. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el juez contencioso declare la nulidad del Decreto 036 del 18 de enero de 2012 proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, mediante el cual se aceptó la renuncia del cargo de Gerente de la entidad descentralizada Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá que ocupaba el actor desde el 6 de mayo de 2009, acto que fue expedido con desviación de poder, pues la discrecionalidad no es absoluta en los empleo de libre nombramiento y remoción. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque encontró que la desvinculación del actor se dio dentro las competencias del nominador frente a un cargo de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la idoneidad de la persona que lo reemplazó no se aportó prueba alguna en tal sentido y que ese asuntó debió demostrarse, nada de ello puede considerarse como un hecho notorio. El apelante no está de acuerdo con estos argumentos e insiste en que el acto fue expedido con desviación de poder pues su renuncia no fue presentada de manera libre y voluntaria sino por presiones y constreñimiento por parte de la Directora de Gestión Corporativa y del Secretario General. Además la persona que lo reemplazó no cumplía con los requisitos académicos y legales, tal situación la considera un hecho notorio porque fue divulgado por los medios de comunicación, por lo que no era necesario entrar a demostrarlo. 8 Procede entonces, esta agencia a emitir concepto sobre el asunto, empezando por verificar cuál era el empleo que ocupaba el demandante y sí podía ser

desvinculado de la manera como la entidad demandada lo hizo y si el acto fue expedido con desviación de poder. 6.1 Empleo que ocupaba el demandante. Para empezar, tenemos que según el Acuerdo 28 de 1992 el Fondo de Vivienda y Seguridad de Bogotá, es un establecimiento Público del orden distrital, con Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito a la Secretaría de Gobierno. Dicha entidad, según el artículo 8 ibídem tendrá un gerente, de libre nombramiento y remoción del Alcalde Mayor, quien será el representante legal de la entidad. El demandante para el momento de la desvinculación ocupaba el cargo de Gerente General de la entidad descentralizada, que según la norma en comento es un empleo de libre nombramiento y remoción. 6.2 Normatividad y jurisprudencia sobre los empleos de libre nombramiento y remoción. Para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en el parágrafo 2º, inciso 2º del artículo 41, señala que la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleo de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuara mediante acto no motivado. A su vez, en el inciso final del artículo 5° ibídem, se prevé que la Administración Descentralizada del Nivel Territorial, los empleos de libre nombramiento y remoción son: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o

Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. El cargo que ocupaba el actor, era Jefe de Oficina –de la Unidad de Comprarempleo del nivel directivo, el cual según está clasificación es de libre nombramiento y remoción. Respecto a este tipo de empleos, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “la Constitución y la ley han previsto que, a pesar de reconocer de modo general la estabilidad de los servidores públicos, algunos cargos deben ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responde a la discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente. En cuanto al ingreso, sin duda alguna los funcionarios de libre nombramiento y remoción están rodeados de privilegios, entre ellos vale resaltar que este tipo de servidores cuando son vinculados a una institución, no tienen que demostrar sus méritos en 9 concurso u oposición abierta con otros aspirantes o candidatos, es decir han ingresado al servicio público por un camino excepcional, distinto a los funcionarios de carrera. De sus méritos y calidades sólo sabe quién los designa, pues tales personas nunca se han sometido al escrutinio y comparación con otros concursantes en una oposición pública de méritos. No poca cosa es entonces el privilegio de ingresar al servicio público por el camino excepcional de libre nombramiento y remoción, sin tener que someterse al proceso de oposición y selección por los méritos, por lo mismo, no hay inequidad en que el retiro se haga

de la misma manera, es decir, la libertad de remoción, porque la relación laboral de estos funcionarios es siempre precaria y nadie puede llamarse a engaño. El fenómeno de la desviación de poder no es extraño a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso se ha dicho que esta prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines intolerables, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. (…) Es cierto que los empleados de carrera gozan del privilegio de estabilidad, porque así lo dispone el artículo 125 de la Constitución, no obstante, debe recordarse que los sistemas de carrera tienen previstos unos mecanismos de ingreso por mérito, así como de permanencia y estabilidad, pero, en todo caso, subordinadas a evaluaciones periódicas rodeadas de la rigurosidad de las calificaciones favorables. A ello se añade que por disposición de los diferentes regímenes de carrera, la calificación y evaluación del desempeño son un sistema rigurosamente reglado. En conclusión, la evaluación del servicio, de la que depende la permanencia y la estabilidad de los funcionarios inscritos en la carrera administrativa, es asunto minuciosamente reglado, por lo mismo, no puede admitirse sin más, que la evaluación reglada que se hace a los servidores de carrera, sea sustituida por el simple buen desempeño como factor de estabilidad, en este caso para los funcionarios de libre nombramiento y remoción; a estos no

se les puede atribuir el privilegio de estabilidad del que carecen y hacerlo a partir de su buen desempeño, como si éste fuera un equivalente forzoso de la calificación satisfactoria que se hace periódicamente a los funcionarios de carrera. Es cierto que la discrecionalidad no puede conducir a la cruda arbitrariedad, pero la discrecionalidad no puede ser menguada, lo que pasaría si se crea una especie de sistema paralelo de “calificación de servicios” para los empleos de libre nombramiento y remoción, de modo que su buen desempeño pueda impedir por sí solo la desvinculación, o crear estabilidad en el empleo, sin perjuicio de que el éxito en la función, sumado al fracaso del sustituto o al bajo perfil del nuevo funcionario, puedan ser indicativos de un caso de abuso de la discrecionalidad. Aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional por el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es asunto más exigente de lo que se piensa, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria1. (Subrayado fuera del texto) Sobre la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha sostenido que es procedente de forma inmotivada,

1SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010)., Radicación número: 25000-23-25-000-2001-12130-02(1972-07) 10 sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad.2 No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”3. También ha explicado la jurisprudencia que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público4. 6.3 Caso concreto. El actor asegura que por presiosnes indebidas de unos funcionarios presentó renuncia al cargo, la cual fue aceptada mediante el acto demandado. Considera que su renuncia no fue presentada de manera libre y voluntaria sino que se debió a las presiones y al constreñimiento ilegal que padeció. La renuncia le fue aceptada mediante el Decreto 036 del 18 de enero de 2012. Dichas irregularidades constituyen una desviación de poder.

De las pruebas que obran en el expediente como lo son: el documento mediante el cual el actor peresentó la renuncia, escrito del 18 de enero de 2012, en el que expone que “recibió tres llamadas de parte de la Directora de Gestión Corporativa, quien le informó que por solicitud del Secretario General de la Alcaldía Mayor debía presentar la renuncia al cargo” y que por esa razón se vió obligado a presentarla; hoja de vida del señor Mauricio Fernando Solano Sánchez; y certificaciones laborales. El Ministerio Público no encuentra irregularidad alguna que invalide el acto demandado, este asunto corresponde aquellos en que a los empleados de libre nombramiento y remoción se les solicita por cortecía, la renuncia al cargo. Sobre el punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho5 que “la solicitud previa de renuncia en este caso concreto no demuestra al rompe una desviación de poder que haga nulo el acto acusado, pues si de querer retirar a la actora se trataba, la Administración simplemente lo hace, toda vez que el cargo que ocupaba no era de 2 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante 3 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98.

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicado: 170012331000200301412 02. 5 Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicación número: 50001-23-31-000-2000-00372-02.No. Interno: 7716-05 11 Carrera Administrativa sino de libre nombramiento y remoción, al cual llegó gracias a la libre y espontánea voluntad del nominador.”. Agrega, en esa misma sentencia que “Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como RENUNCIA PROTOCOLARIA, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal Directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia.”. En otra sentencia, se sostuvo, que “La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.6”. Y en el caso de estos empleos “respecto de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción tanto en el régimen general como en el de la rama judicial, que tienen similares previsiones,7 la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro. Dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de sus subalternos.”. Ha sido constante la jurisprudencia del Consejo de Estado en sostener que “la

solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración, se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador y más cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.” Y que “el hecho de insinuar la renuncia no evidencia, por sí mismo, un ánimo mal intencionado o desviado de la Administración por retirar al actor, pues se resalta, el mecanismo de la insinuación de la renuncia, obedeció mas bien, como lo ha sostenido la Jurisprudencia, a evitar la declaratoria de insubsistencia.8” Para el caso el actor no demostró que su desvinculación hubiera tenido un motivo distinto a que la nueva administración insinuó su renuncia para conformar un nuevo equipo de trabajo con el personal de confianza que permite tener este tipo de empleos. El solo hecho de haberle insinuado la renuncia a través de la Secretaria General de la entidad no invalida la decisión de la administración de retirarlo del empleo ni puede ser considerada como un procedimiento indebido e ilegal y con desviación de poder, pues el procedimiento que se adelantó fue que el actor renunciara como un acto de cortesía para no utilizar la medida drastica de la insubsistencia. De manera que, como lo ha sostenido la jurisprudencia no puede entenderse que solicitar la renuncia sea un acto de desviación de poder que invalide la desvinculación del servidor y anule la decisión de la administración. 6 Sentencia del 12 de marzo de 2009. Radicado 25000232500020010304401. 7 Cfr. Artículos 27 y ss del Decreto 2400 de 1968.

8 Sentencia del 30 de marzo de 2011. Radicado 76001233100020020430801. 12 Como otro punto de nulidad, el demandante alega que su hoja de vida es muy buena y se ajusta a los requerimientos del empleo, en cambió en su reemplazó llegó una persona que no reunía los requisitos académicos y legales para ocuparlo. Para esta agencia estas condiciones subjetivas, en este caso, no comportan la anulación del acto administrativo. En efecto, para cualquier empleo público se requieren de sus ocupantes calidades excelsas y condiciones especiales, como las que ostentaba el demandante, pero estas circunstancias no enervan la potestad discrecional del nominador de relevar a sus empleados ya que el primero puede tener razones objetivas del servicio para prescindir de sus servicios. En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo se desmejoró el servicio porque no reunía los requisitos académicos y legales para ocuparlo, lo antes expresado corresponde a apreciaciones subjetivas que no sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado, pues no demostró que ello fuera así, en expediente no obra prueba alguna sobre las condiciones académicas y legales de la persona que lo reemplazó y las solas suposiciones del actor no invalidan el acto demandado. Ahora, ya lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado,9 “lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la

declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo.”. En este