PGN - DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA Falta de motivación de los actos

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por terminación de nombramiento provisional CONCURSO DE MÉRITOS-Necesario para ingresar al servicio público de la Registraduría Nacional De todo lo anterior se concluye, que el ingreso al servicio público en la Registraduría Nacional se debe efectuar exclusivamente a través del concurso de méritos. Incluso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral, no pueden ser cobijados por el régimen de libre nombramiento y remoción, como lo ordena el artículo 266 Constitucional, pues no son de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos. INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO-Falta de motivación del acto administrativo Además, la remoción de los servidores que ejercen empleos de carrera en provisionalidad debe estar mediada por el deber de la administración de utilizar criterios de motivación. En la foliatura se demostró que el acto por el cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora carece de motivación alguna. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 180-2013

IUS No. 126522

Bogotá, D.C., 30 de abril de 2013 Doctor

GERARDO ARENAS MONSALVE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

No. REFERENCIA: 130012331000200301497 01

No. INTERNO: 1152-2012

ACTOR: LUZ MARY FLÓREZ RODRÍGUEZ

DEMANDADO: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD

REGISTRADORA MUNICIPAL DE MORALES, BOLÍVAR

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora LUZ MARY FLÓREZ RODRÍGUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Resolución No. 058 del 27 de marzo de 2003, mediante la cual la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL dio por terminado el 3 nombramiento provisional del cargo ocupado por la accionarte, como registrador municipal 4035-05 de Morales, Bolívar.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro equivalente; al pago de los salarios y demás prestaciones causadas desde el retiro hasta el reintegro con la indexación o corrección monetaria. Pidió declarar que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral y se cumpla el fallo al tenor de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.2. HECHOS Refiere el accionante que, se le vinculó a la demandada, en provisionalidad, mediante la Resolución No. 0140 de septiembre 6 de 1996, en el cargo de registradora municipal 5002-07 de la localidad de Morales, Bolívar. Agregó que sucesivamente le fueron renovados los nombramientos en el mismo cargo. Añadió que mediante el acto acusado, se dio por terminado

ese nombramiento provisional y se designó en ese cargo a otra persona por la misma modalidad del nombramiento provisional, lo cual no está permitido por la ley. 1.3. NORMAS VIOLADAS La accionante expuso fueron violadas con la expedición del acto acusado, los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 52, 125, 189 y 209 de la C.P.; artículos 36, 44, 47 y 76 del C.C.A.; artículos 8, 10 y 37 de la Ley 443 de 1998. (Fls. 1 al 19). 4

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad enjuiciada no dio respuesta a las pretensiones de la demanda en forma oportuna. (fl. 385).

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda. Aseveró que la entidad podía declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, por encontrarse ocupando un cargo en provisionalidad, sin necesidad de motivación del acto y esa falta de motivación no es un presupuesto que conlleve a su nulidad.

Recalcó que no se probó la supuesta desviación de poder y que la actora debió cumplir la carga probatoria, de aportar prueba fehaciente que acreditara que la decisión de retiro se produjo por motivos ajenos al mejoramiento del servicio o que se hubiera extralimitado en la facultad discrecional conferida al nominador, pero no lo hizo. (Fls. 380 a 397).

4. APELACIÓN DE LA DEMANDANTE La apelante solicitó la revocatoria del fallo impugnado. Insistió en que el

acto de retiro no fue motivado y que el tribunal confundió la facultad discrecional para los cargos de libre nombramiento y remoción, cuando ella desempeñaba era un cargo de carrera en situación de provisionalidad. 5 Añadió que la entidad tampoco adelantó el concurso de méritos como se lo ordenaba la ley y recalcó que el acto acusado debió ser motivado ya que no era un acto que dependía del poder discrecional de la administración sino de unas consideraciones legales. (Fls. 401 a 403).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico a resolver en el sub examine, consiste en determinar, según los argumentos de la apelación, si el acto de retiro requería de motivación y si el tribunal confundió la facultad discrecional propia de los cargos de libre nombramiento y remoción, cuando la accionante

desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad.

1. Para desbrozar lo anterior, es pertinente recurrir al acervo probatorio existente en el sub examine, con el fin de establecer si el acto demandado, por el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora como registradora municipal, requería motivación. Obra en el sub lite la Resolución No. 058 del 27 de marzo de 2003 (acusada), por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la actora, del cargo de registrador municipal, código 4035, grado 05, de la

Registraduría Nacional del Estado Civil, Circunscripción de Bolívar. (fl. 22). 1.1. Tal acto carece en absoluto de motivación alguna, ya que no tiene

considerandos y solamente afirma en su encabezado que los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, por la Circunscripción de 6

Bolívar: “en uso de sus atribuciones legales” (fl. 22 c.p.), resuelven dar por terminado el nombramiento provisional de la actora del referido cargo.

2. Obra en la foliatura certificado de tiempo de servicio expedido por los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, por la circunscripción de Bolívar, en la cual se denota que la actora fue nombrada en provisionalidad como registradora municipal, desde el 6 de septiembre de 1996 y así existen más de quince (15) resoluciones de nombramiento en provisionalidad en dicho cargo, hasta el 27 de marzo de 2003, fecha de su retiro del servicio a través del acto enjuiciado. (Ver fls. 24 al 26 c.p.) 2.1. Es decir, fue nombrada de manera sucesiva por más de siete años en el referido cargo, sin que la administración haya denotado un mal servicio o que no hubiese cumplido a cabalidad con sus funciones, lo cual demuestra que durante el lapso en que se desempeñó como registradora del municipio de Morales, Bolívar, la accionante desempeñó un buen servicio en ese empleo.

3. Ahora bien, el artículo 125 de la Carta Política consagra como norma general que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son

de carrera; excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Es decir, se reafirma la regla general de pertenencia a la carrera

administrativa de los servidores públicos, entre ellos los registradores y este proceso de selección por méritos es una regla de origen constitucional de obligatorio cumplimiento: 7 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…) 3.1. El artículo 266 Superior establece que la Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial, a la cual se debe ingresar exclusivamente por concurso de méritos: ARTICULO 266. <Artículo modificado por el Artículo 15 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Registrador Nacional del Estado Civil será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley. Su período será de cuatro (4) años, deberá reunir las mismas calidades que exige la Constitución Política para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y no haber ejercido funciones en cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año inmediatamente anterior a su elección. Podrá ser reelegido por una sola vez y ejercerá las funciones que establezca

la ley, incluida la dirección y organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas, así como la de celebrar contratos en nombre de la Nación, en los casos que aquella disponga. La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley. (…). (Resaltado extra texto). 3.2. La Constitución y la ley han definido que el ingreso al servicio público de la Registraduría se debe realizar a través de concurso de méritos para el posterior ingreso a la carrera especial de ese ente público. En este sentido, el artículo 8 de la Ley 1350 de 2009, “Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría 8 Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública”, consagró el ingreso a la carrera especial por medio del mérito: ARTÍCULO 8o. INGRESO A LA CARRERA. El servidor público de la Registraduría Nacional del Estado Civil ingresa a la Carrera Especial una vez superado con calificación satisfactoria el período de prueba.

4. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-553/101 declaró exequible condicionalmente el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009, en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos.

Señaló que la Constitución dispone que tales cargos deben ser provistos mediante concurso público de méritos, lo que hace que queden incorporados a la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional y, consecuentemente, no puedan ser cobijados por el régimen de libre nombramiento y remoción:

23. Finalmente, la Corte estima necesario hacer dos consideraciones adicionales respecto a las consecuencias de lo decidido en este fallo. En primer término, la declaratoria de exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6º de la Ley 1350/09 no resuelve la omisión legislativa absoluta existente en materia de la libre remoción de los empleos de responsabilidad administrativa o electoral de la RNEC. Como se ha indicado, la Constitución dispone que estos cargos deben ser provistos mediante concurso público de

méritos, lo que hace que queden incorporados a la carrera administrativa especial de la RNEC y, consecuentemente, no puedan ser cobijados por el régimen de libre nombramiento y remoción. En ese marco, la Carta Política ha diferido al legislador la regulación de la libre remoción de estos empleos. Sin embargo, analizada la normatividad existente la Corte encuentra que el Congreso no ha fijado reglas sobre la materia, lo que resulta agravado por el hecho que la Constitución haya previsto una régimen especial de carrera para la RNEC, de lo que se sigue que para esa entidad no son aplicables prima facie las reglas ordinarias de carrera administrativa, ni mucho menos las relativas al libre nombramiento y remoción, pues son incompatibles con el régimen mixto antes explicado.

De otro lado, no puede perderse de vista que la expedición de las previsiones legales relativas a la libre remoción de los cargos mencionados, no puede 1 Corte Constitucional. Sentencia C-553/104 del 6 de julio de 2010. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 asumirse sin tener en cuenta que la provisión de esos empleos se lleva a cabo mediante concurso público de méritos, lo que supone su pertenencia a la carrera administrativa especial de la RNEC. Ello en el entendido que, como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, la remoción de los servidores que ejercen empleos de carrera debe estar mediada por el deber de la administración de utilizar criterios de motivación. Así por ejemplo, en la sentencia T-205/09 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), que hace una síntesis comprehensiva del precedente consolidado de la Corte sobre la materia, se insiste en que la pertenencia de un empleo del Estado a un sistema de carrera administrativa, derivado de su ingreso mediante concurso público de méritos, implica la motivación del acto de retiro, obligación que se extiende a los casos en que el orden jurídico confiere al nominador determinado grado de discrecionalidad u otra modalidad exceptiva a ese respecto o, incluso, cuando se ha previsto el libre nombramiento y remoción del servidor público correspondiente. Esto debido a que tal potestad discrecional no es incompatible con el deber general, propio de un Estado democrático, de que la administración motive sus actuaciones, en tanto presupuesto para la vigencia del derecho al debido proceso.

5. De todo lo anterior se concluye, que el ingreso al servicio público en la

Registraduría Nacional se debe efectuar exclusivamente a través del concurso de méritos. Incluso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral, no pueden ser cobijados por el régimen de libre nombramiento y remoción, como lo ordena el artículo 266 Constitucional, pues no son de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos. 5.1. Además, la remoción de los servidores que ejercen empleos de carrera en provisionalidad debe estar mediada por el deber de la administración de utilizar criterios de motivación. En la foliatura se demostró que el acto por el cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora carece de motivación alguna.

6. Este Ministerio Público, actuando en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales (art. 277 C.P. y 303 del CPACA), considera que la administración debe iniciar los trámites para abrir a 10 concurso público y proveer el cargo ocupado por la actora y todos aquellos ocupados por los registradores en provisionalidad, en cumplimiento cabal al mandato constitucional contenido en los artículos 125 y 266 de la Carta Política, consistente en que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera2 y de la Ley 1350 de 2009, la cual ordena que los servidores públicos de la Registraduría deben ingresar de manera exclusiva a través del concurso de méritos.

7. La Corte Constitucional en la Sentencia T-147/133 recalcó que esa Corporación ha ordenado en diversas ocasiones la realización de

concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera de entidades

públicas. Por esto, se debe convocar a concurso de méritos el cargo que desempeñaba la actora, así como todos los demás cargos en provisionalidad de las Registradurías municipales de Bolívar y de todo el país: 4.6.5. Dentro de este contexto, la convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”4 (…) 2 Corte Constitucional. Sentencia C-101/13. Expediente No. D-9217 de marzo de 2013. M. P. Mauricio

González Cuervo. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-147/13 del 18 marzo de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Cfr. Sentencia T-256 de 1995. 11 4.7.4.3. Esta Corporación ha ordenado en otras ocasiones la realización de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera de entidades públicas como la Fiscalía General de la Nación (Sentencia SU 446 de 2011) y la propia Procuraduría General de la Nación. En este sentido, en la Sentencia C-101 de 2013, esta Corporación ordenó “a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia”.

8. En la Sentencia C-553/105, la Corte determinó que en caso de designar en provisionalidad dichos cargos, el Registrador Nacional lo hará en la forma de que trata el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350/09[50] y que ese nombramiento estará vigente, como máximo, por el periodo previsto en dicha disposición, término durante el cual la RNEC abrirá el concurso público de méritos y proveerá definitivamente los empleos allí indicados:

24. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el efecto ineludible de esta sentencia es que los empleos enumerados en la disposición analizada deben proveerse por concurso público de méritos, según las condiciones previstas en

los capítulos IV y V de la Ley 1350/09. El Registrador Nacional del Estado Civil, en caso de designar en provisionalidad dichos cargos, lo hará en la forma de que trata el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350/09.[50] Este nombramiento estará vigente, como máximo, por el periodo previsto en dicha disposición, término durante el cual la RNEC abrirá el concurso público de méritos y proveerá definitivamente los empleos de Secretario General, Secretario Privado, Registrador Delegado, Gerente, Director General, Jefe de Oficina, Delegado Departamental, Registrador Distrital, Registrador Especial y Asesores, conforme con las mencionadas reglas de la carrera administrativa especial de dicha entidad.

9. El Consejo de Estado, a través de Sentencia del 26 de octubre de 20066, señaló que la administración debe tomar la determinación de declarar insubsistente el nombramiento, mediante un acto administrativo debidamente motivado: 5 Corte Constitucional. Sentencia C-553/104 del 6 de julio de 2010. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

6 Consejo de Estado Sentencia del 26 de octubre de 2006. No. Interno 5871-05. C.P. Jaime Moreno García. 12 De acuerdo con ello, el actor estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo el nominador para expedir la Resolución de retiro, no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que por el contrario, es evidente que la conducta del actor estaba afectando enormemente el

despacho judicial donde laboraba, por lo que resulta claro que fueron razones del servicio público las que llevaron a su jefe inmediato y nominador, el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Inírida, a tomar la determinación de declararlo insubsistente, mediante un acto administrativo debidamente motivado, tal como exige la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional tratándose de funcionarios nombrados provisionalmente, como era el caso del actor.

10. Así las cosas, considera esta Agencia del Ministerio Público, que le asiste razón a la demandante en sus pretensiones, pues como se vio, de un lado, el acto de retiro carece de motivación y, de otro, fue reemplazada por otro funcionario en provisionalidad, el cual carecía de mejor derecho para reemplazarla y sólo podía ser desplazada de su cargo por quien hubiera ingresado a través de un concurso de méritos, pero ello no ocurrió así.

11. Por todo lo anterior, deberá decretarse la nulidad del acto enjuiciado y revocarse el fallo del a quo en cuanto denegó las súplicas de la demanda.

CONCEPTO Por todo lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, solicita del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, REVOCAR LA

SENTENCIA APELADA Y, EN SU LUGAR, DECRETAR LA NULIDAD

DEL ACTO ENJUICIADO.

13 Atentamente,

LUIS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

LABC.MÁMC.