PGN - DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA Motivación del acto

FALLO ABSOLUTORIO-En favor del rector de la Universidad Popular del César por atipicidad de la conducta al declarar insubsistente a un funcionario FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN-Haber declarado insubsistente el nombramiento del quejoso sin motivar las razones Con relación al caso en concreto, la Sala observa que el cargo imputado al disciplinado gira en torno al abuso de autoridad en que incurrió por haber declarado insubsistente el nombramiento del quejoso sin motivar las razones por las cuales lo separaba del cargo; insubsistencia que en criterio de la primera instancia constituye un acto arbitrario e injusto porque no existe duda de la relación existente entre la situación fáctica antes mencionada y el retiro del quejoso, de donde se desprende que la declaratoria de insubsistencia obedeció a un acto abusivo de parte del disciplinado. QUEJOSO-No se encontraba inscrito en carrera administrativa y por tanto no puede pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan Como bien lo advierte la defensa, el quejoso no se encontraba inscrito en carrera administrativa y por tanto no puede pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, de ninguna manera puede asimilarse tampoco a un empleado de libre nombramiento y remoción porque su origen legal no fue la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad de suplir una vacante para evitar la paralización de la función pública mientras se surtían los procedimientos para proveerla con apego a la ley; de tal suerte que el funcionario aun estando ejerciendo un cargo de carrera en provisionalidad gozaba de cierto grado de protección, porque no podía ser

removido del cargo sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones atinentes al servicio o por designación por concurso de la persona que ganó dicha plaza, al igual que el derecho a saber las razones por las cuales es desvinculado. Establecido entonces que el cargo desempeñado por el quejoso para la época en que fue desvinculado de la Universidad (Técnico Operativo) es de carrera administrativa, el hecho de haberse nombrado en forma provisional para ejercer dicho cargo no significa que el mismo pierda su naturaleza para convertirse en un empleo de libre nombramiento y remoción, como erróneamente lo afirma la defensa del disciplinado, pues el hecho de no acceder al mismo a través de un concurso es una situación que no depende de la voluntad del empleado nombrado y posesionado para su ejercicio, sino de la administración pública y en este caso concreto del Consejo Superior Universitario que tiene el deber legal y la responsabilidad de reglamentar el sistema de ingreso, permanencia y retiro a dichos cargos.

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Motivación del acto/EMPLEADO DE

CARRERA ADMINISTRATIVA-El quejoso se desempeñaba en un cargo de carrera administrativa en provisionalidad Debe aclararse igualmente a la defensa que el reproche efectuado al disciplinado no se relaciona con la competencia o no para haber declarado insubsistente el nombramiento del quejoso, sino por haberlo desvinculado sin motivar las razones por las cuales se tomaba dicha decisión dado que el quejoso se desempeñaba en un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, porque no obstante la extensa y reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se apoya el apoderado de la defensa

Radicación No. 161 - 6047 para afirmar que en el caso que se examina se podía declarar su insubsistencia sin motivar las razones que tuvo el disciplinado para ello, esta Sala Disciplinaria se aparta totalmente de dichas tesis porque la Administración Pública por regla general tiene el deber y la obligación de motivar los actos administrativos a través de los cuales se materializa el poder del Estado en cada una de sus instituciones, es decir, tiene la obligación de explicar los fundamentos o razones de hecho y de derecho de sus decisiones, y los administrados a conocer dichos motivos. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-La falta de motivación de los cargos de carrera administrativa en provisionalidad involucra un vicio de nulidad En lo que tiene que ver con la Sentencia de Unificación SU-917 del 16 de noviembre de 2010 citada también por la defensa en su recurso de apelación pero interpretada erradamente, debe decir esta Sala Disciplinaria que aunque fue expedida con posterioridad al acto administrativo que se cuestiona al disciplinado, los planteamientos allí expuestos se fundamentan en las disposiciones antes analizadas y recoge las interpretaciones que sobre el mismo asunto venía reiterando la Corte Constitucional desde años atrás, pues para dicha Corporación la falta de motivación de los actos de insubsistencia o retiro de los empleados que ocupan cargos en provisionalidad, por esa sola circunstancia, involucra un vicio de nulidad porque además de la violación del derecho fundamental al debido proceso desconoce otras normas superiores como la cláusula del Estado de Derecho, el principio democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública. QUEJOSO-Estaba desempeñando un cargo de carrera en provisionalidad aunque no se encontrara inscrito en carrera administrativa Como en el presente caso el quejoso estaba desempeñando un cargo de carrera en provisionalidad, aunque no se encontrara inscrito en carrera administrativa, gozaba de cierta protección porque no podía ser desvinculado ni removido de su empleo sino como consecuencia de una sanción disciplinaria, una baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, tal como lo viene sosteniendo la Corte Constitucional. De acuerdo con la jurisprudencia, esta Sala Disciplinaria comparte lo dicho por la Corte Constitucional en el sentido de que del acto de desvinculación de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todos los casos el nominador tiene la obligación de motivarlo y el funcionario desvinculado el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-No fue motivada/FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN-El cargo formulado al disciplinado tiene identidad propia y no necesita de otras conductas accesorias Queda claro dentro de la presente actuación disciplinaria que en la Resolución 1650 del 26 de julio de 2010 el disciplinado de ninguna manera motivó la decisión que allí se adoptaba. 2 Radicación No. 161 - 6047 Nada se dijo acerca del motivo de la desvinculación del aquí quejoso, demostrándose en consecuencia que no fue ni la provisión definitiva del cargo como consecuencia de haberse realizado el concurso de méritos correspondiente, ni tampoco la imposición de una sanción disciplinaria, ni el incumplimiento de la función o labor que venía desempeñando el quejoso debidamente soportada, ni ninguna otra razón atinente al servicio que el quejoso se encontraba prestando en aquel momento; y, en estas condiciones indudablemente la expedición de dicho acto administrativo más que un capricho y arbitrariedad de parte del disciplinado, constituye un verdadero acto manifiestamente contrario a la ley. Y afirmamos que la expedición del acto administrativo de insubsistencia del nombramiento del quejoso más que un capricho y arbitrariedad de parte del disciplinado constituye un verdadero acto manifiestamente contrario a la ley, independientemente de que antes de su expedición se hubieran presentado otras circunstancias como el hecho de haberse rechazado al quejoso para realizar un postgrado y el haber instaurado una acción de tutela en contra de la Universidad que terminó ordenándole al disciplinado expedir un acto administrativo informándole al quejoso las razones de su rechazo; situaciones estas que no fueron objeto de reproche al disciplinado y por tanto esta Sala Disciplinaria considera que el testimonio, y que la defensa califica como un testigo sospechoso e imparcial porque también fue desvinculado de la Universidad, es irrelevante en el presente caso porque el cargo formulado al disciplinado tiene identidad propia y no necesita de otras conductas accesorias para demostrarse que el disciplinado actuó por fuera de la Ley. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Los tipos disciplinarios en blanco son también faltas subsidiarias en la medida en que los tipos penales así lo describan La Sala debe señalar que en el presente caso el tipo penal al que recurrió la primera instancia para complementar la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 (numeral 1º)

de la Ley 734 de 2002, es un tipo penal “subsidiario” al señalarse en la misma norma que lo describe la expresión “fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles”, lo que significa que solamente tendrá ocurrencia cuando la conducta no se adecúa a otro tipo penal, y examinada con detenimiento la imputación efectuada al disciplinado en el auto de cargos, se observa que lamentablemente este ejercicio de adecuación típica no fue realizado por la primera instancia. Al respecto conviene precisar que dentro de las faltas gravísimas señaladas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, las contempladas en el numeral 1º además de ser tipos disciplinarios en blanco son también faltas “subsidiarias” en la medida en que los tipos penales así lo describan, como ocurre en el presente caso en que se incurre en el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto siempre y cuando la conducta cometida por el servidor público no encuadre en otra conducta punible de mayor jerarquía, que en el presente caso sería la conducta tipificada en el artículo 413 del Código Penal denominada “prevaricato por acción”, delito para el cual el mismo Código Penal tiene prevista una sanción más gravosa (prisión) que para el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario en injusto (multa). PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Se aplica para descartar el concurso aparente de delitos y seleccionar la norma más adecuada al comportamiento Sobre este tema es preciso señalar que en materia penal el “principio de subsidiariedad” se aplica precisamente para descartar el concurso aparente de delitos

3 Radicación No. 161 - 6047 y seleccionar la norma que resulte más adecuada al comportamiento que se reprocha; de ahí que un tipo penal es “subsidiario” cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Y en este caso, cuando se realice el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias, se pueden presentar dos hipótesis: i) que la conducta investigada corresponda exclusivamente a la del tipo penal subsidiario; y, ii) que la conducta investigada simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía y que protege el mismo bien jurídico. En el primer evento no se presenta ningún inconveniente porque existiendo una norma que tipifica la conducta se impone su aplicación; pero, el problema se presenta en la segunda hipótesis porque surge entonces un concurso aparente de tipos que se debe resolver siempre excluyendo la norma accesoria, precisamente en virtud del principio de subsidiariedad “lex primaria derogat legis subsidiariae”. FALTA DISCIPLINARIA-El disciplinado atentó contra la administración pública y dicho comportamiento subsume en dos tipos penales En el presente caso encontramos que la falta que se reprocha al disciplinado atentó contra la administración pública, y que dicho comportamiento encuadra o subsume en dos tipos penales. Pues bien, como en el presente caso la conducta que se reprocha al disciplinado se encuentra definida simultáneamente en dos tipos penales, la primera instancia al momento de realizar el ejercicio de adecuación típica ha debido escoger el tipo penal de mayor jerarquía y que protege el mismo bien jurídico, porque así se lo indicaba el

tipo del artículo 416, escogido por la primera instancia, al señalar literalmente “…que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles …”, es decir, se trata de un delito subsidiario. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-Recoge de manera más precisa e inequívoca el actuar que se reprocha al disciplinado También debe mencionarse que en atención al principio de “especialidad” el delito de prevaricato por acción descrito como conducta punible en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, recoge de manera más precisa e inequívoca el actuar que se reprocha al disciplinado en este caso al señalar que se incurre en dicha conducta cuando el servidor público profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley. ADECUACIÓN TIPICA DE LA CONDUCTA-En materia disciplinaria priman los principios de especialidad y subsidiariedad de los tipos disciplinarios/FALLO ABSOLUTORIO-Por inadecuada adecuación típica al realizar la imputación Como quiera que la primera instancia no realizó dicho ejercicio de adecuación típica y asumió que la conducta punible tipificada en el artículo 416 de la Ley 599 de 2000 era un tipo principal cuando en realidad se trata de un tipo penal “subsidiario”, pasando por alto que la conducta del disciplinado se adecuaba al tipo penal “especial” porque con la sola lectura del acto administrativo de insubsistencia es suficiente para demostrar la ostensible contradicción con la ley en que incurrió el disciplinado en el presente caso, 4 Radicación No. 161 - 6047 la Sala Disciplinaria no tiene otro camino diferente a declarar la ABSOLUCIÓN del

disciplinado por atipicidad de la conducta, dado que en materia disciplinaria también priman los principios de especialidad y subsidiariedad de los tipos disciplinarios al momento de realizar la imputación, cuando de faltas gravísimas contempladas en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se trate. Finalmente, y como quiera que en el presente caso el examen del elemento de la tipicidad de la conducta reprochada no logró ser superado, la Sala Disciplinaria se abstendrá de analizar los otros aspectos que configuran la falta disciplinaria, esto es, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, por sustracción de materia al igual que la causal de exclusión de responsabilidad alegada por el apoderado de la defensa. ACTO ADMINISTRATIVO-Deber de motivarlos según jurisprudencia de la Corte Constitucional ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Jurisprudencias de la Corte Constitucional DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN-Jurisprudencia de la Corte Constitucional EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-En provisionalidad según jurisprudencia de la Corte Constitucional 5 Radicación No. 161 - 6047

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Aprobado en Acta de Sala No. 14 Radicación No. 161 – 6047 (IUS 2010 – 383374)

Disciplinado: RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN

Cargo y Entidad: Rector Universidad Popular del Cesar

Quejoso: EDWIN YESID LEA MONTES

Fecha queja: 30 de septiembre de 2010

Fecha hechos: 26 de julio de 2010

Asunto: Apelación fallo sancionatorio.

P.D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, y en razón del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del doctor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN, revisa la Sala Disciplinaria el fallo sancionatorio proferido el 30 de julio de 2014 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa que lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado en su contra, en su condición de RECTOR de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, y en consecuencia le impuso sanción de DESTITUCION e INHABILIDAD GENERAL por el término de DIEZ (10) AÑOS.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria tiene su origen en la queja radicada el 30 de septiembre de 2010 en la Procuraduría Regional del Cesar por el señor EDWIN YESID LEA MONTES, quien solicitó que se investigara la conducta del señor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN, en su condición de RECTOR de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, por haberlo declarado insubsistente el 27 de julio de 2010 cuando ese mismo día presentó y radicó ante el Comité de Acoso Laboral una queja en su contra; queja que lamentablemente los miembros de dicho Comité decidieron no darle trámite por no ostentar ya la condición de servidor de dicho centro universitario, adjuntando copia de los documentos en los cuales

soporta sus afirmaciones (fs. 1 a 17 C.P. 1). 6 Radicación No. 161 - 6047 Y como quiera que el Comité de Acoso Laboral de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR mediante Acta 003 del 31 de agosto de 2010 dispuso no adelantar diligencia de conciliación porque los hechos denunciados por el quejoso no constituían acoso laboral, el 16 de noviembre de 2010 la Procuraduría Regional del Cesar ordenó adelantar una indagación preliminar en contra del señor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN, notificándose personalmente de esta decisión el disciplinado el 7 de diciembre de ese mismo año (fs.18 a 23 C.P. 1) quien el 17 de febrero de 2011 otorgó poder a una abogada de confianza para que lo representara (fs. 56 C.P. 1). El 31 de mayo de 2011 la Procuraduría Regional del Cesar con fundamento en lo dispuesto por el artículo 25, numeral 1º (literal a.) del Decreto Ley 262 de 2000 ordenó remitir las diligencias a reparto entre las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa en razón a la calidad del funcionario presuntamente implicado (fs. 318 a 320 C.P. 1); correspondiendo su conocimiento a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa quien el 12 de julio de 2011 dispuso abrir investigación disciplinaria en contra del señor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN, en su condición de RECTOR de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR (fs. 324 a 327 C.P. 1), notificándose personalmente de esta

decisión el disciplinado el 8 de septiembre de esa anualidad (fs. 10 C.P. 2). Luego de recaudarse las pruebas ordenadas en el auto de apertura de investigación disciplinaria, el 31 de octubre de 2011 se cerró la investigación (fs. 335 a 337 C.P. 2), el 28 de noviembre de ese mismo año se formularon cargos al disciplinado (fs. 340 a 354 C.P. 2) que se notificaron personalmente al disciplinado el 25 de enero de 2012 (fs. 21 C.P. 3), y el 7 de febrero de 2012 rindió sus correspondientes descargos a través de su abogada de confianza (fs. 23 a 35 C.P. 3). El 29 de febrero de 2012 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa accedió parcialmente a las pruebas solicitadas por la defensa del disciplinado (fs. 65 a 70 C.P. 3), notificándose personalmente de esta decisión la apoderada del investigado (fs. 122 C.P. 3) quien dentro del término legal solamente interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto por la primera instancia el 24 de octubre de 2012 confirmando la decisión inicial (fs. 307 a 310 C.P. 3). 7 Radicación No. 161 - 6047 El 23 de octubre de 2013 se corrió traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión (fs. 344 C.P. 3), recibiéndose los alegatos por parte del nuevo abogado de confianza del disciplinado a quien se le sustituyó el

poder (fs. 347 a 366 C.P. 3), y finalmente el 30 de julio de 2014 se profirió fallo sancionatorio (fs. 368 a 386 C.P. 3) contra el cual el apoderado del disciplinado interpuso el recurso de apelación que fue concedido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa el 16 de septiembre de ese mismo año (fs.478 C.P. 3). II.- CARGO ÚNICO FORMULADO El 28 de noviembre de 2011 se le formuló este único cargo al doctor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN: EN SU CONDICION DE RECTOR DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR PRESUNTAMENTE INCURRIÓ EN ABUSO DE PODER AL EXPEDIR LA RESOLUCIÓN RECTORAL No. 1650 DEL 26 DE JULIO DE 2010, A TRAVES DE LA CUAL DECLARÓ INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO DE EDWIN YECID LEA MONTES, EN EL CARGO DE TÉCNICO OPERATIVO, CÓDIGO 3132, SIN MOTIVAR LAS RAZONES POR LAS

CUALES LO SEPARÓ DEL CARGO.

Como normas violadas se le citaron los artículos 6º y 209 de la Constitución Política, al igual que el artículo 48 (numeral 1º) de la Ley 734 de 2002 que se complementó con el artículo 416 del Código Penal que tipifica el delito de “Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto”. La falta se calificó como gravísima porque así la valoró el legislador al establecer que la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1º del artículo 48

de la Ley 734 de 2002 reviste dicha connotación, y se imputó provisionalmente a título de dolo porque a criterio del a quo el disciplinado tenía la intención de desvincular al quejoso de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, porque éste no lo apoyó en su candidatura a la Rectoría aunado a su rechazo para realizar la especialización en Sistema de Calidad y Auditoria de Servicios de Salud y la interposición de la acción de tutela en contra de la Universidad para poder acceder a dicho beneficio. 8 Radicación No. 161 - 6047 III.- EL FALLO SANCIONATORIO IMPUGNADO El 30 de julio de 2014 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sustentó la sanción impuesta al doctor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN con base en las pruebas allegadas a la actuación y los argumentos que se sintetizan a continuación: Comenzó por mencionar que con fundamento en lo estipulado el Acuerdo 017 del 26 de julio de 1990 proferido por el Consejo Superior Universitario que exonera del pago de matrículas y demás derechos a los empleados que cursen estudios superiores en la institución, el 15 de febrero de 2010 el quejoso señor EDWIN YESID LEA MONTES se inscribió en la especialización Sistema de Calidad y Auditoria de Servicios de Salud, pero lamentablemente su solicitud fue rechazada por parte de los miembros del Consejo Directivo de la

UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR.

Que al ser rechazado para acceder a realizar dichos estudios el 12 de marzo de 2010 el quejoso interpuso acción de tutela en contra de la Universidad y el 30

de marzo de ese mismo año el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar resolvió amparar sus derechos fundamentales del debido proceso y educación, ordenando al señor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN, en su condición de RECTOR de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, que en el término de 48 horas emitiera un acto administrativo informando al quejoso las razones de su no admisión en dicha especialización. Que el 8 de abril de 2010 el quejoso presentó un escrito ante dicho despacho judicial manifestando que su rechazo no se debía a que no cumpliera con los requisitos, sino porque “… la actual administración no quiere darme el beneficio de la exoneración del pago total de la matrícula … porque no soy de los afectos de la actual administración … y hasta el día de hoy no se si este mecanismo de acudir ante las instancias judiciales provoquen mi despido como trabajador, mi traslado a otra sede o el desmejoramiento como trabajador …”; y como el disciplinado se abstuvo de dar cumplimiento a la orden judicial el 12 de abril de ese mismo año promovió incidente de desacato. Que el 27 de mayo de 2010 el disciplinado expidió la Resolución 1123 inadmitiendo al quejoso como postulante de la especialización en Sistemas de Calidad de Auditoría de Servicios de Salud, porque no cumplía con los requisitos legales exigidos en el Acuerdo 017 del 26 de julio de 1990 como son: título de perfil en salud, notas de pregrado, acta de grado, hoja de vida y

entrevista personal. 9 Radicación No. 161 - 6047 Que el 26 de julio de 2010 el señor MAYA PABÓN expidió la Resolución 1650 declarando insubsistente el nombramiento del quejoso, notificándose dicha decisión al señor LEA MONTES el 28 de julio de 2010; pero el día anterior, es decir, el 27 de julio, cuando el quejoso aún no tenía conocimiento de la declaratoria de insubsistencia, radicó ante el Comité de Convivencia Laboral de dicha Universidad una queja en contra del RECTOR por acoso laboral. Para la primera instancia las anteriores pruebas documentales más el hecho mencionado por el quejoso en la diligencia de ratificación y ampliación de su denuncia y consistente en que el 24 de febrero de 2010 fue citado por el RECTOR a su Despacho y estando solos le pidió que desistiera de hacer esta segunda especialización porque ya había realizado una anteriormente, ante lo cual el quejoso le puso el ejemplo de la funcionaria Ana Pumarejo que ya había hecho tres especializaciones, pero el disciplinado le respondió “… ya yo te dije que no vas en este corte, no vas a pasar, no va a entrar el que no estuvo conmigo, el que no me apoyó va a llevar del bulto que no espere nada de mí, mucho menos por esta administración, … tu no estuviste conmigo atente a las consecuencias …”, y lo manifestado por el señor YAIR JOSÉ GUZMÁN BIREVA, funcionario de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR que desempeñaba sus funciones en la Oficina de Planeación, quien dijo en su

declaración que en una ocasión el RECTOR le hizo un comentario suelto porque estaba bastante alterado a raíz de que EDWIN había interpuesto una acción de tutela, y le comentó que para él “… eso era un gesto de deslealtad y que el que no estaba con él, estaba en su contra y que si era necesario lo retiraba de sus labores …”, son pruebas incontrovertibles que le dieron la certeza de que no fueron razones del buen servicio las que determinaron la insubsistencia del nombramiento del quejoso, que existió una relación de causalidad entre la situación de facto con la de retiro, y que el acto administrativo de insubsistencia obedeció a un acto abusivo de parte del disciplinado. Luego de citar algunos apartes de la Sentencia T-800/98 en donde la Corte Constitucional concluyó que un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa no puede ser desvinculado por el nominador, a menos que medie justa causa disciplinaria para ello o se convoque el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente dicha plaza, concluyó que como el quejoso se encontraba vinculado en el cargo de Técnico Operativo, código 3132, grado 11 de la planta globalizada de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, en forma provisional por más de siete años, no podía ser desvinculado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de un empleo de libre nombramiento y remoción, a menos que existiera una justa causa para ello, máxime con el antecedente de la tutela que ya existía. 10 Radicación No. 161 - 6047 Destacó también que en temas relacionados con el manejo de personal docente y administrativo las Universidades no se pueden amparar en la figura de la

autonomía universitaria, porque la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-917/10 ha señalado que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de cargos ocupados en forma provisional, deben ser motivados para salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso. Y si bien es cierto que la facultad nominadora del disciplinado cuenta con un margen de discrecionalidad, también lo es que dicha discrecionalidad no puede desembocar en arbitrariedad o capricho, y por eso el acto administrativo declarando la insubsistencia del cargo que venía desempeñando el quejoso debió ser motivado para garantizar el debido proceso del funcionario desvinculado, máxime cuando existía un antecedente de especial relevancia como era que el funcionario desvinculado había accionado judicialmente al ente universitario por un derecho académico. Por las anteriores razones el a quo concluyó que la declaratoria de insubsistencia del quejoso está revestida de desviación de poder, porque ésta se produjo luego de haberse presentado unos hechos de carácter académico y personal, porque el quejoso tuvo que acudir ante las instancias judiciales para que se le tutelara su derecho a la educación, y a la animadversión o enemistad existente entre el quejoso y el disciplinado ocasionada por no apoyar su candidatura a la Rectoría de la Universidad; demostrándose en consecuencia que el acto administrativo de insubsistencia no fue simplemente el resultado del ejercicio de la facultad discrecional, sino todo lo contrario, con dicho acto administrativo la Administración persiguió razones diferentes al buen servicio

público, demostrándose así la incursión en la falta objeto de reproche disciplinario. Con relación a la calificación de la falta en el fallo se ratificó la categoría de gravísima porque así lo determina el artículo 48 (numeral 1º) de la Ley 734 de 2002 al haberse demostrado que con su conducta el disciplinado realizó objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 416 del Código Penal, del siguiente tenor: ARTÍCULO 416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. 11 Radicación No. 161 - 6047 Para la primera instancia el señor MAYA PABÓN prevalido de su posición de mando y jerarquía procedió de manera irregular a declarar insubsistente el nombramiento del quejoso, ante las acciones judiciales interpuestas por éste en contra de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR con ocasión de su rechazo a ser admitido para realizar la especialización en Sistemas de Calidad y Auditoría de Servicios de Salud, beneficio al que tenía derecho por ser funcionario de dicho ente universitario; y por ello la acción realizada por el señor RAÚL ENRIQUE MAYA PABÓN se enmarca dentro de la estructura de abuso de autoridad porque detenta la condición de servidor público, se excedió en el ejercicio de sus funciones y cometió un acto arbitrario e injusto, pues no tiene otra connotación el hecho de haber proferido la Resolución 1650 de 2010

declarando insubsistente el nombramiento del quejoso, por razones de enemistad con el quejoso derivada del hecho de haber interpuesto una acción de tutela para que se le protegiera su derecho a la educación, y la animadversión existente por no haber