PGN - DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA No se configura ni la falsa motivación ni la desviaci

ACTO ADMINISTRATIVO-Legalidad de la declaratoria de insubsistencia El asunto a dilucidar se contrae a determinar la legalidad del acto administrativo demandado por el cual se declaró insubsistente a la accionante en el cargo de escribiente nominada, frente a los cargos de desviación de poder y falsa motivación. EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD-No le asiste los mismos derechos de un empleo de carrera Es claro que no se pueden predicar los mismos derechos cuando se declara insubsistente a un empleado nombrado en provisionalidad, que cuando se trata de la desvinculación de uno de carrera, que sí está amparado por fuero especial. DERECHO AL TRABAJO-Cargos de carrera administrativa y persona no escalafonada en Carrera Igualmente, procede decir que los artículos 25, 53, 125, 268 y 272 de la Constitución, y sus normas reglamentarias, han definido el derecho al trabajo y el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de los empleos públicos, donde se precisa que los cargos de carrera administrativa tienen el sistema de provisión y retiro selectivo por méritos, y que la persona no escalafonada en Carrera, puede ser retirada discrecionalmente, como ocurrió con la demandante, quien estaba vinculada en un cargo en provisionalidad, el cual si bien es cierto, corresponde a un cargo de carrera, como lo es el de Escribiente Nominado, el artículo 132 de la ley 270 de 1976, permite que sea provisto en dicha forma, cuando haya vacancia del mismo. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Acto discrecional del nominador Cabe señalar que dicho acto discrecional del nominador no requiere motivación,

por lo que puede nombrar o remover los empleados, de acuerdo con facultades que le otorga la ley. Si no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional, la que se presume que corresponde a propósitos en caminados al buen servicio público, tesis que se ha mantenido uniforme por parte de la Alta Corporación, respecto a quienes vienen desempeñando cargos de carrera en provisionalidad, por lo menos hasta la expedición de la ley 909 de 2004, fecha a partir de la cual se exige motivación para el retiro de éste tipo de funcionarios. Bajo esa perspectiva, ninguna ilegalidad deriva del hecho de no motivar un acto que la ley no exige. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-No se configura ni la falsa motivación ni la desviación de poder Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial

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A juicio de esta Agencia del Ministerio Público, claramente se observa que indudablemente el hecho generador de la insubsistencia de la accionante está relacionado con la lista de elegibles que llegó al Juzgado para el cargo de Citador, frente a la cual, el Juez se vio avocado a tomar una serie de decisiones al interior de su despacho como nominador y en uso de sus facultades discrecionales, de donde se concluye que por éste aspecto no existe la falsa motivación alegada,

porque, efectivamente esa fue la realidad fáctica. Acorde con lo anterior, esta Agencia Fiscal estima que no hay elementos de juicio que permitan concluir que se configuró ni la falsa motivación, ni la desviación de poder alegada, por lo que no es posible señalar que el acto acusado se expidió con fines diferentes al mejoramiento del servicio o por móviles o fines distintos al mismo, cuando en realidad se encontraba nombrada en provisionalidad, lo que como es bien sabido no genera ninguna clase de fuero o de inamovilidad en el empleo, estando el nominador facultado para remover de manera discrecional sin ninguna clase de motivación a los funcionarios que se encuentre en tal condición, cuando su vinculación antecede a la expedición de la ley 909 de 2004. NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-El acto administrativo expedido para su retiro del servicio fue en uso de la facultad discrecional A juicio de esta Delegada, encontrándose acreditado que la accionante ocupaba un cargo nombrada en provisionalidad en el Juzgado Doce Penal Municipal de Cali, que el acto administrativo expedido para su retiro del servicio fue en uso de la facultad discrecional que le asiste a la administración pública para desvincular a esta clase de funcionarios, que no requería de motivación y que la demandante no logró probar la falsa motivación, ni la desviación de poder por la existencia de motivos ocultos, innobles o fútiles o en contra del buen servicio público, que llevara a desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, se solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” que REVOQUE la sentencia apelada y en su lugar NIEGUE las súplicas de la

demanda.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 274/2010

SIAF: 2010-402201

Bogotá, diciembre 13 de 2010

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : 760012331000200201201292 01 (1787-2009) ACTOR : ZULIMA GUZMAN SIERRA IDENTIFICACION : C.C. 34.514.053 de Puerto Tejada Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público

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DEMANDADO : NACION-RAMA JUDICIAL-ADMINISTRACION JUDICIAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : INSUBSISTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia del 13 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca.

1. Problema Jurídico El asunto a dilucidar se contrae a determinar la legalidad del acto administrativo demandado por el cual se declaró insubsistente a la accionante en el cargo de escribiente nominada, frente a los cargos de desviación de poder y falsa motivación.

2. Objeto del litigio: La señora ZULIMA GUZMAN SIERRA, demanda la nulidad de la resolución Nº. 29 del 30 de noviembre de 2001 expedida por el Juez Doce Penal Municipal de Cali, que la declaró insubsistente del cargo de Escribiente Nominado, en provisionalidad. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene su reintegro al mismo cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación, sin solución de continuidad y con el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada, sumas debidamente actualizadas y en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Igualmente solicita el reconocimiento de intereses moratorios sobre las anteriores sumas y por concepto de daños morales sufridos, la suma de veinte salarios mínimos legales mensuales. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial

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Como fundamento de las pretensiones, manifiesta que se vinculó a la rama judicial desde el 18 de noviembre de 1991 en el cargo de Citadora grado 3

en el Juzgado Catorce Penal Municipal de Cali y posteriormente mediante resolución Nº. 015 del 4 de julio de 1997 fue nombrada en provisionalidad como Escribiente en el Juzgado Doce Penal Municipal de Cali, cargo que desempeñó hasta el 30 de noviembre de 2001, fecha en fue declarada insubsistente por el acto enjuiciado. Sostiene que la resolución demandada, aduce que por haber llegado lista de elegibles para el cargo de citador era necesario realizar cambios en el despacho, razón por la cual dispuso nombrar de la lista de elegibles para el cargo de citador y a la señora MARIA EUGENIA RAMIREZ, que venía desempeñando dicho cargo, en provisionalidad la ubicó en el de Escribiente Nominado, declarando la insubsistencia de la accionante. Aduce que estaba esperando su desvinculación porque para su cargo debía nombrar de la lista de elegibles, no obstante el hecho ocurrió meses después de su desvinculación, por lo que considera procedente el cobro de la una indemnización por el periodo transcurrido hasta la ocurrencia de dicho hecho, por cuanto le afectó su situación económica y puso en peligro su continuidad académica como estudiante de derecho en la Universidad Libre, causándole daños de índole moral. Cita como normas vulneradas los artículos 1, 2, 6, 13, 16, 25, 53, 123, 124 y 125 de la Constitución Política y artículos 2, 3 y 36 del C.C.A. Alegó que existió desviación de poder porque la decisión de la administración no tuvo como fin el mejoramiento del servicio.

A folios 20 a 25 se adicionó la demanda, en el sentido de ampliar el concepto de violación, acusando el acto demandando de haberse expedido con falsa motivación, porque los motivos de hecho y de derecho no corresponden a la realidad que provocaron la decisión, porque se hace referencia a una lista de elegibles para un cargo de citador, para encubrir los móviles y fines personales que tuvo la separación de la demandante de su cargo de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial

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Escribiente, teniendo en cuenta que no se conocía lista de elegibles para el cargo que ella ocupaba. Presentó alegatos de conclusión a folios 75 a 88 donde reitera las pretensiones de su acción e insiste en que los motivos que se plasmaron en el acto administrativos no corresponden a la realidad y a las circunstancias que lo originaron y el desvío de poder porque el acto no estuvo en caminado al mejoramiento del servicio, sino que estuvo destinado a ocultar la animadversión, persecución y enemistad del nominador, con la señora Marría del Pilar Almario Quinterio quien se desempeñaba como Secretaria del Juzgado Doce Penal Municipal de Cali y cualquier persona que le dirigiera la palabra a ella, como fue lo hizo la accionante, como se deprende del análisis de los testimonios recaudados.

3. Contestación de la demanda La Dirección Ejecutiva de Administración judicial, por intermedio de

apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, considerando que no existe vicio alguno en la expedición del acto administrativo enjuiciado, teniendo en cuenta que fue expedido por la autoridad nominadora en ejercicio de la facultad discrecional. Contestó uno a uno los hechos y sostuvo que la demandante no fue seleccionada mediante concurso, ni se encontraba inscrita en periodo de prueba y mucho menos se encontraba inscrita en carrera judicial de tal forma que no estaba amparada por fuero de estabilidad alguno, luego era procedente su declaratoria de insubsistencia por cuanto se trataba de una empleada en provisionalidad, nombramiento que se utiliza para proveer en forma transitoria empleos de carrera. Aduce que la administración no vulneró el derecho al trabajo a la demandante, porque el nominador podía removerlo en cualquier momento. Propuso las excepciones de inexistencia de perjuicios y cobro de lo no debido. (fls.32-37 y 49 y 53) En sus alegatos de conclusión, insiste en sus excepciones y en la condición de empleada vinculada en provisionalidad que tenía la accionante que le Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial Página: 6 atribuía al nominador la facultad de libre nombramiento y remoción, con base en la discrecionalidad. Hizo referencia al artículo 107 del decreto 1950 de 1973 que dispone: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario provisional sin motivar la providencia de acuerdo con

la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados”. (fls.69-74)

4. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Valle, mediante sentencia del 13 de junio de 2008, accedió parcialmente a las pretensiones, declarando la nulidad de la resolución Nº. 029 del 30 de noviembre de 2001, que declaró insubsistente del cargo de Escribiente Nominado a la accionante ordenando a la demandada a reconocer y pagar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 28 de febrero de 2002; negó las pretensiones de la acción.

Consideró dicha corporación que en el caso sublite fue clara la falsa motivación del acto de desvinculación y a su vez la desviación de poder de la cual fue objeto porque fue declarada insubsistente del cargo de Escribiente Nominado del Juzgado Doce Penal Municipal teniendo como fundamento la lista de elegibles que para el cargo de Citador Grado 03 había llegado a dicho despacho, lo que nada tiene que ver con su cargo, en relación a que el cargo de Citador grado 03 fuera a ser ocupado en propiedad, en tanto, el de Escribiente Nominado estaba provisto en provisionalidad y más aún cuando de las pruebas se concluyó que la persona que fue nombrada en su remplazo también lo fue en provisionalidad, cargo que venía ocupando la demandante por cuatro años, de manera diligente, cumpliendo a cabalidad sus funciones, sin llamados de atención, o comportamientos que afectaran la prestación del servicios, que motivara la remoción del cargo y sin que

hubiera lista de elegibles como justificación legal de retiro, acogiendo la tesis de la H. Corte Constitucional. Condenó al pago de salarios desde el 30 de noviembre de 2001 hasta el 28 de febrero de 2002, como quiera que a partir Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial Página: 7 del 1 de marzo de 2002, el cargo de Escribiente Nominado se proveyó de la lista de elegibles correspondiente, razón por la cual no procede el reintegro, como tampoco el reconocimiento de los perjuicios morales porque no fueron probados. (fls. 94-105)

5. Recurso de apelación El apoderado de la entidad accionada interpuso recurso de apelación

(fl.106), en el que solicita se revoque en su integridad la decisión de primera instancia. Alega que el H. Consejo de Estado en sentencia del 13 de marzo de 2003 unificó su criterio, en el sentido de que la provisión de cargos en provisionalidad en cargos de carrera, no implica que la persona designada no pueda ser removida hasta que se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque no le asiste fuero alguno de estabilidad y en consecuencia puede ser removido sin motivación alguna. Agrega la providencia que: “La permanencia del servidor público en el cargo por encima del término previsto en la ley, NO le genera a éste ningún derecho de inamovilidad, ni al nominador la obligación de motivar el acto de

insubsistencia, pues tal circunstancia carece de la virtualidad para modificar la condición que legalmente tenía la demandante, cual es la de estar nombrada en provisionalidad, sin ninguna clase de estabilidad relativa …” Sostiene que no se allegaron pruebas suficientes e idóneas para acreditar la referida desviación de poder, porque los testigos nada se refieren sobre los motivos que dieron origen al acto de declaratoria de insubsistencia, sino al unísono expresan que la actora era una empleada normal que cumplía con su deber como todos los demás empleados. Tampoco considera que el ejercicio de la facultad discrecional se considere como una sanción si fuere el caso. Consideró que las apreciaciones del fallo, no corresponden a los criterios fijados por el Consejo de Estado, sino que tiene como fundamento fallos de tutela proferidos por el Juez Constitucional y es al juez ordinario a quien le Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial Página: 8 compete examinar la legalidad de los actos administrativos a fin de que se dirima en forma definitiva la controversia, quien en reiterada jurisprudencia ha sostenido que la declaratorios de insubsistencia de un funcionario nombrado en provisionalidad, parte de la base que obedece a razones del buen servicio, situación que en presente caso no fue desvirtuada por la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba, por tratarse de un acto discrecional de la administración. (fls. 121-128)

6. Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegatos de conclusión en la instancia.

7. Análisis Fáctico y Jurídico Respecto a los derechos laborales de la accionante, de las probanzas aportadas, es claro que su vinculación al momento de la declaratoria de insubsistencia, era de de carácter precaria, pues estaba nombrada en provisionalidad como Escribiente Nominada en el Juzgado Doce Penal Municipal de Cali1, por lo tanto, no le asisten los derechos de un empleo de

carrera judicial. Así las cosas, es claro que no se pueden predicar los mismos derechos cuando se declara insubsistente a un empleado nombrado en provisionalidad, que cuando se trata de la desvinculación de uno de carrera, que sí está amparado por fuero especial. Igualmente, procede decir que los artículos 25, 53, 125, 268 y 272 de la Constitución, y sus normas reglamentarias, han definido el derecho al trabajo y el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de los empleos públicos, donde se precisa que los cargos de carrera administrativa tienen el sistema de provisión y retiro selectivo por méritos, y que la persona no escalafonada en Carrera, puede ser retirada discrecionalmente, como ocurrió con la 1 ? Nombrada mediante resolución Nº. 015 del 4 de julio de 1997 (fl.5) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial

Página: 9 demandante, quien estaba vinculada en un cargo en provisionalidad, el cual

si bien es cierto, corresponde a un cargo de carrera, como lo es el de Escribiente Nominado, el artículo 132 de la ley 270 de 1976, permite que sea provisto en dicha forma, cuando haya vacancia del mismo. Cabe señalar que dicho acto discrecional del nominador no requiere motivación, por lo que puede nombrar o remover los empleados, de acuerdo con facultades que le otorga la ley. Si no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional, la que se presume que corresponde a propósitos en caminados al buen servicio público2, tesis que se ha mantenido uniforme por parte de la Alta Corporación, respecto a quienes vienen desempeñando cargos de carrera en provisionalidad, por lo menos hasta la expedición de la ley 909 de 2004, fecha a partir de la cual se exige motivación para el retiro de éste tipo de funcionarios. Bajo esa perspectiva, ninguna ilegalidad deriva del hecho de no motivar un acto que la ley no exige. No obstante, esa atribución discrecional para desvincular a los empleados públicos mediante la figura de la insubsistencia, no puede entenderse como ilimitada, y por lo tanto, no puede ser arbitraria, ni obedecer a razones distintas a las de mejorar el servicio público. Corresponde a una presunción que tiene por objeto rodear de seguridad jurídica a los actos de la administración. Es por ello que quien la pretende desvirtuar, debe allegar o pedir las pruebas que acrediten con certeza que

existieron causas ajenas, innobles o fútiles al buen servicio público. En el caso subjúdice, la parte actora, en forma puntual alega dos aspectos, de un lado la falsa motivación y de otro el desvío de poder. Por su parte la entidad demanda insiste en la legalidad del acto enjuiciado inspirado en la 2 Ver entre otras Sentencia del Consejo de Estado, del 4 de mayo de 2000, Consejero Ponente, Carlos Orjuela Góngora. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial Página: 10 presunción del mejoramiento del servicio que tenía que ser desvirtuado por la demandante. Respecto a la falsa motivación, alega que en el acto enjuiciado se menciona que la causa de la insubsistencia deriva de la existencia de la lista de elegibles para CITADOR y que por ello es necesario realizar unos cambios, produciéndose la insubsistencia de la accionante en su cargo de Escribiente Nominado, consideraciones ajenas a la realidad fáctica. Sobre éste aspecto examinada la resolución Nº. 29 del 30 de noviembre de 2001, “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA INSUBSISTENTE A LA SEÑORA ZULIMA GUZMAN SIERRA … QUIEN SE DESEMPEÑA EN EL CARGO DE ESCRIBIENTE NOMINADO EN PROVISIONALIDAD”, efectivamente a pesar de ser un acto discrecional, éste fue motivado de

forma expresa, así: “Que la señora ZULIMA GUZMAN SIERRA identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 34.514.053 de Puerto Tejada Cauca, ha venido desempeñando el cargo de ESCRIBIENTE NOMINADO EN PROVISIONALIDAD, y como quiera que por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de esta ciudad se ha allegado la lista de elegibles para CITADOR, es necesario llevar a cabo algunos cambios estrictamente de interés para la buena marcha del Despacho, con efectos fiscales hasta el día de hoy 30 de Noviembre del año en curso inclusive.

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR INSUBSISTENTE a la señora ZULIMA GUZMAN SIERRA identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 34.514.053 de Puerto Tejada Cauca, del CARGO DE ESCRIBIENTE NOMINADO con efectos fiscales hasta el día de hoy 30 de Noviembre de la actualidad.” A juicio de esta Agencia del Ministerio Público, claramente se observa que indudablemente el hecho generador de la insubsistencia de la accionante está relacionado con la lista de elegibles que llegó al Juzgado para el cargo de Citador, frente a la cual, el Juez se vio avocado a tomar una serie de decisiones al interior de su despacho como nominador y en uso de sus facultades discrecionales, de donde se concluye que por éste aspecto no existe la falsa motivación alegada, porque, efectivamente esa fue la realidad fáctica.

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Al dar paso a la lista de elegibles, debía obligatoriamente designar a quien fungiría como nuevo Citador, razón por la cual la persona que venía ocupando ese cargo en provisionalidad, señora MARIA EUGENIA RAMIREZ CABAL, quedó por fuera del servicio, luego podía el Juez, considerar si vinculaba nuevamente esa persona en otro cargo, dentro de su despacho o definitivamente prescindía de sus servicios, lo que no ocurrió en el sub-lite, porque, el Juez, declaró insubsistente otra funcionaria (la demandante) que ocupaba el cargo de Escribiente Nominado, también provisionalidad y mediante la resolución Nº. 032 del mismo 30 de noviembre de 2001, nombró a la señora MARIA EUGENIA RAMIREZ CABAL, como Escribiente Nominado, en ejercicio de su facultad discrecional (fls. 14-15 c.2). Cabe señalar que mediante resolución Nº. 003 del 1 de marzo de 2002 se nombró en propiedad en el cargo de Escribiente Nominado a la señora Gloria Falla Pinzón, dando cumplimiento a la lista de elegibles (fls. 18 a 19 c.2) Así las cosas, le corresponde entonces, frente al cargo de desviación de poder alegado por la actora, acreditar, que frente a la decisión del Juez, hubo motivos ocultos o innobles que no tuvieran como fin el mejoramiento del servicio público, no solo apoyado en apreciaciones personales o

subjetivas, sino en verdaderas pruebas que conduzcan con certeza a que en la situación en estudio hubo situaciones que sean objeto de un verdadero reproche de ilegalidad. Frente a los requisitos, está probado que tanto la demandante, como la señora MARIA EUGENIA RAMIREZ CABAL, cumple los requisitos necesarios para el desempeño del cargo de Escribiente Nominado de Juzgado Penal Municipal, luego, ninguna ilegalidad, se deriva por éste hecho, pues se ha dicho que frente a éste aspecto el simple hecho de cumplir con los requisitos necesarios para el cargo es suficiente para acreditar el derecho, sin que se entienda desmejoramiento alguno. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial

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Aduce la demandante que la declaratoria de insubsistencia fue una retaliación por dirigirle la palabra a la Secretaria del Juzgado, quien tenía algunas desavenencias con el Juez. En aras de probar dichas afirmaciones se recepcionaron los testimonios de ANA MARIA MILLAN CUELLAR, funcionaria también de la rama judicial y compañera de Universidad, quien se refirió en general sobre el buen desempeño laboral de la demandante, el cumplimiento de sus funciones y su declaratoria de insubsistencia sin motivo aparente; y MARIA DEL PILAR ALMARIO QUINTERO, Secretaria del Juzgado Doce Penal Municipal y empleada de la Rama Judicial por más de 19 años, quien se refirió al

desempeño laboral de la demandante, y quien adujo que después del paro judicial del finales de octubre de 2001, el Juez le había llamado la atención a ella y le había dicho a los empleados que no le dirigieran la palabra, el ambiente estaba tenso y después declaró insubsistente a la demandante diciendo que iba a dar cumplimiento a las listas (fls. 1-7 c.2). Después de examinar los testimonios rendidos considera esta Procuraduría Delegada que sus respuestas respecto a los hechos de la demanda corresponden a opiniones personales frente a lo sucedido y si bien es cierto, son testigos directas de la situación que se presentaba al interior del Juzgado, especialmente la doctora MARIA DEL PILAR ALMARIO QUINTERO, quien se desempeñó como Secretaria del Despacho, tratándose del uso de la facultad discrecional, la prueba testimonial no resulta pertinente y conducente para probar la desviación de poder que se le quiere endilgar a la decisión de la administración de prescindir de una funcionaria porque el Juez consideró que en su organización era mejor conserva a otra funcionaria que igualmente también laboraba en el mismo Juzgado en otro cargo del mismo nivel, y vinculada de la misma forma, es decir en provisionalidad, nombramiento que por demás tan solo duró tres meses, del 1 de diciembre de de 2001 al 28 de febrero de 2002, de donde no se deduce que se haya desmejorado de forma alguna el servicio como lo ha querido hacer ver la accionante, pues no solo conservándola a ella en el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.1787-2009 Zulima Guzmán Sierra vs. Nación-Rama JudicialAdministración Judicial Página: 13 cargo de Escribiente Nominado se mantendría la adecuada prestación del servicio público que le había sido encomendada al juez, pues ésta es solo una apreciación de carácter subjetiva y particular. Así las cosas, considera esta Agencia del Ministerio Público que para llegar a la conclusión que plasmó el Tribunal, era necesario contar con pruebas fehacientes, que le permitieran al Juzgador tener la certeza de la existencia de alguna irregularidad, que pudiera ser objeto de reproche y condujera a poner en entre dicho la legalidad del acto enjuiciado. Puede decirse que las consideraciones de la demanda, no pasan de ser apreciaciones particulares del demandante y su apoderado, generales por demás y sin ningún soporte probatorio. Se considera igualmente que tampoco hay prueba alguna que conduzca a concluir que con la declaratoria de insubsistencia de la accionante, se desmejoró el servicio público. Acorde con lo anterior, esta Agencia Fiscal estima que no hay elementos de juicio que permitan concluir que se configuró ni la falsa motivación, ni la desviación de poder alegada, por lo que no es posible señalar que el acto acusado se expidió con fines diferentes al mejoramiento del servicio o por móviles o fines distintos al mismo, cuando en realidad se encontraba nombrada en provisionalidad, lo que como es bien sabido no genera ninguna clase de fuero o de inamovilidad en el empleo, estando el nominador facultado para remover de manera discrecional sin ninguna clase de

motivación a los funcionarios que se encuentre en tal condición, cuando su vinculación antecede a la expedición de la ley 909 de 2004.

III. CONCEPTO A juicio de esta Delegada, encontrándose acreditado que la accionante ocupaba un cargo nombrada en provisionalidad en el Juzgado Doce Penal Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº274/2010 Ministerio Público

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Municipal de Cali, que el acto administrativo expedido para su retiro del servicio fue en uso de la facultad discrecional que le asiste a la administración pública para desvincular a esta clase de funcionarios, que no requería de motivación y que la demandante no logró probar la falsa motivación, ni l