PGN-DECLARATORIA DE NULIDAD-Alcance

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 21 (parcial) de la Ley 2155 de 2021, “Por medio de la cual se expide la Ley de Inversión Social y se dictan otras disposiciones”. FALLO INHIBITORIO-Por ineptitud sustantiva de la demanda/DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD-La medida incorporada en la norma demandada no contraviene ningún mandato superior y desarrolla importantes principios constitucionales, En ese sentido, la medida no afecta ningún principio constitucional, sino que, por el contrario, protege la sostenibilidad fiscal del Estado como criterio de orientación de la función pública, y contribuye a materializar el derecho a la seguridad social, a la salud, a la vida digna y demás principios constitucionales que se derivan del derecho al trabajo. En punto de ello, al evaluar algunos de los requisitos del PAEF que inicialmente incorporó el Decreto Legislativo 677 de 2020, la Corte consideró que la focalización del aporte es una finalidad constitucionalmente importante, porque “(…) cuando el estado cuenta con recursos escasos y limitados, el uso adecuado y eficiente de los recursos es de vital importancia para superar la crisis y, en concreto, garantizar la estabilidad de las plazas de trabajo y mitigar el aumento del desempleo” Asimismo, en Sentencia C-458 de 2020, la Corte consideró que no le correspondía reducir el margen de maniobra que para ese entonces tenía el Gobierno Nacional para definir los requisitos de acceso al PAEF, “(…) al punto de asumir para sí la competencia para definir asuntos que son de conveniencia económica en la focalización del gasto público”. En cambio, precisó que el control de

constitucionalidad debía concentrarse en “(…) verificar si esa valoración fue ejercida en perjuicio de los principios y valores constitucionales, sin que ello signifique la potestad para la Corte de superponer una forma de distribución de recursos sobre otra”, pues solo le compete el control de límites sobre esa decisión. Atendiendo las anteriores consideraciones y en atención a que la medida incorporada en la norma demandada no contraviene ningún mandato superior y desarrolla importantes principios constitucionales, el Ministerio Público solicitará, de manera subsidiaria, la declaratoria de exequibilidad del artículo 21 de la Ley 2155 de 2021. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 1 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14812

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Miguel Santiago Pantoja León contra el artículo 21 (parcial) de la Ley 2155 de 2021, “Por medio de la cual se expide la Ley de Inversión Social y se dictan otras disposiciones”.

Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo

Concepto No.: 7148

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Miguel Santiago Pantoja interpone demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 21 de la Ley 2155 de 2021, cuyo texto se subraya enseguida: “Artículo 21. Ampliación de la vigencia temporal del Programa de Apoyo al Empleo

Formal (PAEF). Únicamente para aquellos potenciales beneficiarios que para el periodo de cotización de marzo de 2021 hubiesen tenido un máximo de cincuenta (50) empleados, amplíese desde mayo de 2021 hasta el mes de diciembre de 2021 el Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF), establecido en el Decreto Legislativo 639 de 2020, modificado por los Decretos Legislativos 677 y 815 de 2020 y la Ley 2060 de 2020, en las mismas condiciones y términos allí previstos, salvo por las modificaciones introducidas por la presente ley. A las solicitudes realizadas bajo el amparo de este artículo no les aplicará el límite máximo de once solicitudes contenido en los artículos 1o, 2o, 4o y 5o del Decreto Legislativo 639 de 2020. En todo caso, solo se podrá recibir una vez el aporte estatal del Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF), por cada mes. Se entenderá por empleados los descritos en el inciso primero del parágrafo 2 del artículo 3o del Decreto Legislativo 639 de 2020 y sus modificaciones. A partir de la vigencia de la presente ley los aportes estatales que entrega el Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF), se realizarán con cargo al Presupuesto General de la Nación. El Programa continuará en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Parágrafo 1°. Si al momento de la postulación el potencial beneficiario cuenta con un número mayor de empleados al establecido en el presente artículo, este no perderá el 1 Constitución Política, artículo 278.5: “El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las

siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 acceso al PAEF. Sin embargo, no podrá ser beneficiario de aportes por un número mayor al de cincuenta (50) empleados. Parágrafo 2°. En el evento descrito en el parágrafo 1 del presente artículo, la determinación de los cincuenta (50) empleados priorizará a las empleadas, cuyo aporte estatal corresponde al 50% de que trata el inciso primero del parágrafo 5 del artículo 3o del Decreto Legislativo 639 de 2020, modificado por el artículo 6o de la Ley 2060 de 2020. Parágrafo 3°. En diciembre de 2021, el Gobierno nacional considerando los indicadores económicos, en especial el porcentaje de desempleo y la disponibilidad presupuestal existente, podrá disponer mediante decreto la extensión del Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF) máximo hasta el 31 de diciembre de 2022, únicamente para los potenciales beneficiarios que a marzo de 2021 cuenten con máximo 50 trabajadores. En el evento de realizarse la extensión a que hace referencia este parágrafo, el Gobierno nacional determinará el número de meses adicionales por los que se otorgará el aporte estatal, y se entenderá que aplican las demás condiciones y términos del programa establecidos en el Decreto Legislativo 639 de 2020, modificado por los Decretos

Legislativos 677 y 815 de 2020, la Ley 2060 de 2020 y la presente ley”. El accionante solicita que se declare la inexequibilidad del inciso acusado, argumentando que, al condicionar el acceso de los empresarios con más de cincuenta empleados a los beneficios que ofrece el Programa de Apoyo al Empleo Formal, se limita de forma desproporcionada el derecho a la libertad de empresa2. Ello, porque: (i) no se persigue la defensa y protección del interés social, el medio ambiente y el patrimonio cultural de la Nación; (ii) se quebranta la confianza legítima y la seguridad jurídica de las compañías que se venían beneficiando del subsidio bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar que existían; y (iii) se restringe la libertad económica de los comerciantes al quitarles un aporte estatal que se otorgó bajo circunstancias extraordinarias.

II. Concepto del Ministerio Público En los términos de los artículos 1143 y 1504 de la Constitución Política, al Congreso de la República le corresponde “hacer las leyes” y en ejercicio de esta función puede derogar, modificar o adicionar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional en el marco de la declaratoria de un estado de emergencia económica, social y ecológica, dentro del año siguiente en aquellas materias que son de iniciativa del Gobierno5, o en cualquier tiempo en relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros6.

En ese sentido, en ejercicio de la libertad de configuración normativa, el legislador profirió la norma demandada, en virtud de la cual se amplió por segunda vez el

Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF) creado por el Decreto Legislativo 2 Cfr. Artículo 333 de la Constitución Política. 3 Constitución Política, artículo 114: “Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. El Congreso de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes”. 4 Constitución Política, artículo 150: “Corresponde al Congreso hacer las leyes (…)”. 5 Cfr. Constitución Política, artículo 154. 6 Cfr. Constitución Política, artículo 215. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 639 de 2020 y modificado por los Decretos Legislativos 677 y 815 de 2020, para atender a la emergencia económica, social y ecológica decretada en respuesta a la pandemia generada por el COVID-19 y como una estrategia para proteger el empleo formal del país, mediante la entrega de aportes monetarios estatales destinados al mantenimiento de las nóminas. La norma acusada amplía el programa hasta diciembre de 2021 a favor de aquellos potenciales beneficiarios que, para el periodo de cotización de marzo de 2021 (fecha en que inició la reactivación económica), hubiesen tenido un máximo de cincuenta empleados, lo cual, según el demandante, es una medida desproporcionada que afecta el derecho a la libertad de empresa de los empresarios con más de cincuenta empleados que venían recibiendo el aporte

estatal en los términos previstos en los decretos legislativos mencionados. Antes de entrar a estudiar el cargo planteado, el Ministerio Público hace una precisión sobre la competencia de la Corte Constitucional para conocer sobre las acusaciones de inconstitucionalidad cuyo objeto ya se cumplió, en atención a que el objeto del PAEF podría encontrarse agotado. En efecto, la norma demandada dispone habilitaciones temporales para hacerse beneficiario del PAEF, por lo que, una vez expirado el plazo para su ejercicio, en principio ésta perdería eficacia. Al respecto, la Corte ha precisado que es incompetente para “(…) juzgar normas respecto de las cuales se tenga certeza de que fueron derogadas o cuyos efectos se encuentran completamente cumplidos”, en atención al efecto general prospectivo (ex nunc) de sus decisiones “(…) que, por razones de seguridad jurídica, impide retrotraer los efectos que produjo la norma declarada inconstitucional”7. No obstante, dicho tribunal ha considerado que su competencia se conserva cuando: (i) “la demanda fue presentada mientras todavía la norma se encontraba surtiendo efectos, en el entendido de que, con la presentación de la demanda, se traba la litis y, por lo tanto, se fija la competencia de la corporación (perpetuación de la jurisdicción)”; o (ii) “cuando, a pesar de que la demanda no se presentó durante la vigencia de la norma, la misma continúa surtiendo efectos y, en tal sentido, existe aún materia para el control”8. De conformidad con las anteriores precisiones, se estima que en el caso sub

examine la Corte mantiene su competencia para conocer sobre la demanda de constitucionalidad formulada contra el artículo 21 de la Ley 2155 de 2021, en atención a que al momento de la interposición9 la norma acusada aún producía efectos jurídicos, pues el PAEF se encontraba en etapa de subsanación de errores operativos y giros extraordinarios de la tercera fase, conforme se extrae del cronograma de actividades de la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP)10. 7 Corte Constitucional, sentencia C-226 de 221 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). 8 Ibídem. 9 Fecha de interposición de la demanda: 10 de mayo de 2022. 10 Cfr. Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, UGPP, “Manual OperativoPAEF”, Errores operativos, giros extraordinarios, postulaciones mayo a diciembre de 2021. Documento electrónico disponible en: https://www.paef.ugpp.gov.co/ver20/anexos/Manual_operativo_EO_GE_ciclo3-08-04-2022.pdf Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 Al margen de lo anterior, el Ministerio Público considera que la Corte Constitucional debe declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en el asunto bajo estudio por ineptitud sustantiva de la demanda, en atención a que los argumentos presentados por el accionante carecen de certeza, pertinencia y suficiencia. Esto es así porque el accionante arguye que el límite máximo de cincuenta

empleados que exige la norma para beneficiarse de la ampliación del PAEF, cercena la posibilidad que, bajo los parámetros iniciales, tenían los empresarios con más de cincuenta empleados para acceder a los recursos estatales que ofrece el programa. Sin embargo, lo que la norma demandada prevé es que, si en el mes del beneficio el empleador tiene registrados más de cincuenta trabajadores, el subsidio se reconocerá máximo por cincuenta de ellos, conforme se extrae de su parágrafo 1°, en el cual se estipula que “si al momento de la postulación el potencial beneficiario cuenta con un número mayor de empleados al establecido en el presente artículo, este no perderá el acceso al PAEF. Sin embargo, no podrá ser beneficiario de aportes por un número mayor al de cincuenta (50) empleados”. Al respecto, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 027 de 2021 Cámara 046 de 2021 Senado que dio origen a la norma demandada, el entonces Ministro de Hacienda y Crédito Público explicó que, “(…) naturalmente, en ningún caso es deseable que el programa desincentive la generación de empleo de las empresas beneficiarias”, por lo tanto, “(…) si los empleadores que tuvieron menos de 50 trabajadores a la fecha de verificación expanden su nómina por encima de este número durante la vigencia del programa, podrán continuar recibiendo el beneficio correspondiente hasta por 50 trabajadores”11. En ese sentido, la demanda no recae sobre una proposición jurídica real y existente, sino sobre una deducida por el accionante, quien presenta argumentos de mera conveniencia en contra de la disposición jurídica demandada. Por ese motivo y, en tanto la acusación no es capaz de suscitar una duda razonable sobre

la exequibilidad de la norma, el Ministerio Público solicitará a la Corte que se declare inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en el caso sub examine12. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la Corte Constitucional decida analizar de fondo la norma cuya constitucionalidad es cuestionada en esta oportunidad, el Ministerio Público considera que la delimitación que ésta incorpora frente a los potenciales beneficiarios de la ampliación del PAEF, es razonable y proporcionada, como se explica a continuación13: 11 Gaceta del Congreso No. 810 de 2021. 12 Sobre las cargas mínimas que los demandantes deben satisfacer en la acción pública de inconstitucionalidad, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-121 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 13 Sobre el test de proporcionalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-144 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), en la que se precisó que “(…) el principio de proporcionalidad y más en específico el test de proporcionalidad constituye un instrumento hermenéutico que se materializa a través del desarrollo Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 (a) La medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, orientado a garantizar la eficiente focalización del aporte estatal a las micro y pequeñas empresas, es decir, aquellas con menos de cincuenta empleados14, por ser las más afectadas por la pandemia del COVID-19 conforme se extrae de la

Encuesta de Micronegocios (EMICRON) del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)15. Así, la norma reviste idoneidad porque garantiza el uso adecuado y eficiente de recursos escasos para recuperar el empleo formal y, por ende, contribuye a la protección del derecho a la salud, educación y vida digna de los trabajadores. (b) La focalización del aporte a las micro y pequeñas empresas es necesaria, al ser la forma más adecuada de garantizar una eficiente distribución de recursos escasos y de asegurar que sean las empresas más afectadas por la pandemia las que se beneficien de la ampliación del PAEF y de la subsecuente entrega de los aportes estatales. En concepto del Ministerio Público, no existen medios alternos y menos lesivos que tengan la misma idoneidad que conlleva la medida incorporada en la norma demandada. (c) Por último, la norma es proporcional en sentido estricto en tanto favorece la recuperación del empleo, con lo cual genera importantes beneficios a favor de los trabajadores y sus familias en el contexto de la pandemia por el

COVID-19.

En ese sentido, la medida no afecta ningún principio constitucional, sino que, por el contrario, protege la sostenibilidad fiscal del Estado como criterio de orientación de la función pública16, y contribuye a materializar el derecho a la seguridad social, a la salud, a la vida digna y demás principios constitucionales que se derivan del derecho al trabajo17. de un juicio de valor que: (i) evalúa las repercusiones negativas que unas determinadas medidas que tiendan por la consecución de unos fines constitucionalmente deseables, puedan llegar a tener en otros intereses

jurídicos de igual jerarquía; y (ii) tiene en cuenta la conducencia e idoneidad del medio escogido para obtener el fin deseado, de forma que le sea posible determinar al juzgador de la causa si los intereses jurídicos en balanza se encuentran nivelados o si, por el contrario, existe alguno que se esté viendo claramente desfavorecido”. 14 Al respecto, debe tenerse en cuenta que en el Decreto 957 de 2019 se implementó el criterio de ventas brutas anuales como el más apto para establecer el tamaño de una empresa en Colombia; en ese sentido, se estipuló su aplicación a toda clasificación de las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, salvo en los “(…) casos específicos en los que la ley haya establecido criterios de aplicación diferentes”. 15 “En efecto, a partir de la Encuesta de Micronegocios (EMICRON) del DANE se estima que las microempresas presentaron una variación en el stock de -7,3% durante 2020. Más aún, al revisar las microempresas que cuentan con un registro en la Cámara de Comercio, es decir, que cumplen con el criterio de formalidad de entrada, estas evidenciaron un cambio de -15%, representando cerca del 99% de la reducción total de stock empresarial bajo este criterio, estimada en 241.754 unidades productivas en la vigencia. Lo anterior en un contexto en el que la variación de la cantidad de empresas grandes fue de 1,2% en ese mismo periodo. Adicionalmente, al observar el sector industrial y comercial del país, con base en la Encuesta Mensual Manufacturera con Enfoque Territorial (EMMET) se estima que las microempresas del sector industrial vieron reducidas sus ventas en 41,8% en el año 2020, cifra que es también negativa, pero

menor en magnitud, con respecto a las empresas más grandes del sector (-7,6%)”. Gaceta del Congreso No. 810 de 2021. 16 Cfr. Constitución Política, artículo 334. 17 Cfr. Constitución Política, artículos 1°, 2, 11, 25, 48. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 En punto de ello, al evaluar algunos de los requisitos del PAEF que inicialmente incorporó el Decreto Legislativo 677 de 2020, la Corte consideró que la focalización del aporte es una finalidad constitucionalmente importante, porque “(…) cuando el estado cuenta con recursos escasos y limitados, el uso adecuado y eficiente de los recursos es de vital importancia para superar la crisis y, en concreto, garantizar la estabilidad de las plazas de trabajo y mitigar el aumento del desempleo”18. Asimismo, en Sentencia C-458 de 2020, la Corte consideró que no le correspondía reducir el margen de maniobra que para ese entonces tenía el Gobierno Nacional para definir los requisitos de acceso al PAEF, “(…) al punto de asumir para sí la competencia para definir asuntos que son de conveniencia económica en la focalización del gasto público”. En cambio, precisó que el control de constitucionalidad debía concentrarse en “(…) verificar si esa valoración fue ejercida en perjuicio de los principios y valores constitucionales, sin que ello signifique la potestad para la Corte de superponer una forma de distribución de recursos sobre otra”, pues solo le compete el control de límites sobre esa

decisión19. Atendiendo las anteriores consideraciones y en atención a que la medida incorporada en la norma demandada no contraviene ningún mandato superior y desarrolla importantes principios constitucionales, el Ministerio Público solicitará, de manera subsidiaria, la declaratoria de exequibilidad del artículo 21 de la Ley 2155 de 2021.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que profiera un fallo INHIBITORIO por ineptitud sustantiva de la demanda y que, subsidiariamente, declare la EXEQUIBILIDAD del inciso demandado, contenido en el artículo 21 de la Ley 2155 de 2021, “Por medio de la cual se expide la Ley de Inversión Social y se dictan otras disposiciones”.

Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Olga Lucía Abello Restrepo – Asesora Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-459 de 2020 (M.P. Richard Ramírez Grisales). 19 Corte Constitucional, Sentencia C-458 de 2020 (M.P. Alberto Rojas Ríos).

Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7