PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD De expresión la liquidación del impuesto de alumbrado públic

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra artículos de resolución CREG 122/11 respecto a regulación de contrato de facturación y recaudo de impuesto de alumbrado público DEMANDANTE-Considera que con normas demandadas se vulnera art. 29 de ley 1150 de 2.007 al excederse facultad reglamentaria IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Cobro a través de las facturas del servicio público de energía IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO-El que su desprendible sea separable de factura de energía no implica que recaudo no sea conjunto …Respecto a la nulidad del numeral 2 del artículo 6° de la Resolución CREG 122 de 2011, en criterio de esta agencia del Ministerio Público, no prospera, pues el hecho de que el desprendible del impuesto de alumbrado público sea separable de la factura del servicio de energía eléctrica, no implica que su recaudo no sea conjunto con el recaudo del valor del servicio público de energía eléctrica. Por tal razón, el texto demandado “realizar la facturación en desprendible separable”, no transgrede el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007……. ……. El demandante, sostiene que el numeral 4 del artículo 6° de la resolución acusada, indica que la facturación no es conjunto y no obliga al pago conjunto del impuesto, con el del servicio de energía eléctrica. Para la Procuraduría Delegada, el desprendible a que alude la norma no puede ser otro que el separable que menciona el numeral 2 que, como ya se dijo, no es violatorio de la

norma que ordena la regulación de los contratos, el costo de facturación y el recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público, con el servicio de energía eléctrica. CONTRATOS ESTATALES-Elementos que se deben cumplir en los de alumbrado público según regulación legal ACTO DEMANDADO-No procede su nulidad por cuanto no fijó sujeto pasivo del Impuesto de Alumbrado Público/ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Concejo municipal facultado para fijarlos respecto del impuesto de alumbrado público/CONCEJO MUNICIPAL-No se demostró que la CREG esté usurpando sus funciones En cuanto al numeral 3 del artículo 6° de la resolución demandada, tampoco procede declarar su nulidad, por cuanto en ningún momento el acto demandado ha fijado el sujeto pasivo del impuesto al alumbrado público, como lo entiende el demandante. Adicionalmente, si el recaudo del referido impuesto es conjunto, con el valor del servicio de energía eléctrica, necesariamente las personas frente a quienes el prestador del servicio puede cobrar y recaudar el tributo son los usuarios del servicio público de energía eléctrica, registrados en la empresa prestadora del servicio, de acuerdo con la información sobre sujetos pasivos que le reporte el municipio o distrito. Por tanto, no es dable concluir que la CREG está determinando los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público y, por ende, no está usurpando las funciones del Concejo Municipal en la determinación de los elementos del tributo…… ……. Acerca del numeral 5 del artículo 6° referido, que ordena recaudar la tarifa corriente

el impuesto alumbrado público determinada por el municipio o distrito, sostiene el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20114 2 demandante que se debe declarar su nulidad porque la determinación de las tarifas corresponde al Concejo Municipal. Observa el Ministerio Público, que la CREG no está usurpando funciones del Concejo Municipal, pues en la resolución demandada no está fijando o determinando tarifa alguna. Lo que hace la norma, es sujetar al recaudador a la tarifa del impuesto que determine la entidad territorial. Por lo tanto, no se desvirtúa la legalidad de este numeral. IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Conexidad con el servicio público domiciliario de energía eléctrica ….El reparo contra el artículo 7° de la Resolución CREG 122 de 2011, que establece el contenido mínimo del desprendible de recaudo del impuesto de alumbrado público, es el mismo a que se hizo referencia con respecto al artículo 6° numerales 2 y 4; es decir, que la norma es contraria al artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, porque impide la facturación conjunta. Por tal razón, no prospera el cargo toda vez que el desprendible separable, no impide que el recaudo del impuesto de alumbrado público sea conjunto con el del servicio de energía eléctrica. DECLARATORIA DE NULIDAD-De expresión La liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al Municipio no prospera/ACTO DEMANDADONo fue desvirtuada su legalidad En cuanto a la nulidad de la expresión “La liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio”, contenida en el artículo 8° de la Resolución 122 de 2011, tampoco prospera. No existen motivos para anular el acto administrativo demandado, pues la CREG, al regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución, no ha hecho otra cosa que precisar qué funciones puede desempeñar el recaudador y qué funciones le son propias a la entidad territorial. Adicionalmente, el recaudo conjunto del servicio de energía eléctrica y el impuesto de alumbrado público, en ningún momento significa que se deben cobrar en una misma factura, sin individualizar los cobros, que es en esencia lo que hace la CREG con el acto acusado. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada considera que se deben negar las pretensiones de nulidad de los artículos demandados de la Resolución CREG 122 de 2011, toda vez que no ha sido desvirtuada su legalidad. Expediente 20114 3 Concepto 130 2017-629410 Bogotá, D.C., 7 de junio de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001032700020130001800

Radicado: 20114

Asunto: Nulidad Resolución CREG 122 de 2011

Actor : ALFONSO FIGUEREDO CAÑAS

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES DEMANDA El ciudadano ALFONSO FIGUEREDO CAÑAS, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad de los artículos 6°, numerales 2, 3, 4 y 5; 7° y 8° de la Resolución CREG 122 de 2011, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas, reguló el contrato de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, el cual debe ser suscrito entre los municipios, propietarios del tributo, y las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica, las cuales tienen la obligación de facturar el tributo de alumbrado público, en conjunto con el de energía eléctrica. Considera el demandante que la CREG excede la facultad reglamentaria y viola la norma en que debió fundarse el acto administrativo acusado (artículo 29 de la Ley 1150 de 2007) y procede a fundamentar su pretensión en los siguientes términos: 1.- La facultad de regulación a la CREG, fue otorgada por el legislador mediante el

artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 que preceptúa: “[…] La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la Expediente 20114 4 financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto” 2.- La Resolución CREG 122 de 2011, en el ARTICULO 6° - Obligaciones del prestador del servicio público de energía eléctrica, estableció en el Numeral 2: “Realizar la facturación en desprendible separable de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, desprendible separado indicando claramente el concepto e incluyendo la información mínima establecida para dicho desprendible” La expresión resaltada en negrillas es violatoria del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, según la cual la GREC, regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía, por cuanto la facturación en desprendible separable impide que el recaudo sea conjunto. .- En el numeral 3 del mismo artículo 6°, estableció la Comisión: “Efectuar el recaudo del impuesto al alumbrado público sólo a sus usuarios registrados en la base de datos de la empresa de acuerdo con la información sobre los sujetos pasivos del impuesto, reportados por el municipio o distrito.” Con el texto anterior, la CREG está determinando el sujeto pasivo del tributo, para lo cual no está autorizada, toda vez que dicha facultad le corresponde al Concejo Municipal.

.- El numeral 4 del artículo 6° de la resolución acusada, ordena “Entregar la factura con el desprendible de pago del impuesto de alumbrado público determinada (sic) por el municipio o distrito” El contenido de esta norma, indica que la facturación no es conjunta y no obliga al pago conjunto. .- El numeral 5 del artículo 6° citado, establece: “Recaudar la tarifa corriente del impuesto de alumbrado público determinada por el municipio o distrito” Desconoce la CREG, que la determinación de las tarifas corresponde al Concejo Municipal. 3.- El ARTICULO 7° de la Resolución 122 de 2011, establece el “Contenido mínimo del desprendible de recaudo del impuesto de alumbrado públicos”. Este artículo hace referencia a un desprendible separado, lo cual es contrario a la factura conjunta, a que alude el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007. 4.- El ARTICULO 8° de la resolución demandada, estipula: ““Liquidación del impuesto de alumbrado público. El contrato de facturación y recaudo conjunto debe establecer el responsable de ejecutar dichas actividades. La liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio” La expresión resaltada en negrilla, supone una determinación del manejo del impuesto, la cual no se encuentra dentro de las facultad regulatoria del art. 29 de la Ley 1150/07 y es contraria al artículo 1 de la Le 97 de 1913. Expediente 20114 5 Concluye el demandante, que el articulado denunciado de la Resolución CREG 122 de 2011, presenta causales de nulidad por exceso en la facultad reguladora,

pues no se cuenta con fundamento jurídico para emitir un acto administrativo que regule aspectos sobre el manejo del tributo, facultad concedida exclusivamente a los concejos municipales. Además, sostiene que la CREG, no tiene facultad para determinar el sujeto pasivo, la entidad que debe liquidar y cobrar el impuesto y designar la entidad que debe determinar las tarifas del impuesto. FUNDAMENTOS DE LA OPOSICION La Comisión de Regulación de Energía y Gas, no contestó la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Delegada del Ministerio Público, procede a emitir concepto en relación con la solicitud de declaratoria de nulidad de los artículos 6°, numerales 2, 3, 4 y 5; 7° y 8° de la Resolución CREG 122 de 2011, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas, reguló el contrato de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público. Se precisa que la controversia jurídica planteada por el demandante, se circunscribe a que con las normas demandadas, la CREG vulnera el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, por exceder la facultad reglamentaria. Por lo anterior, procede esta agencia el Ministerio Público a rendir su concepto, en los siguientes términos y refiriéndose a cada uno de los cargos expuestos en la demanda: 1.- Respecto a la nulidad del numeral 2 del artículo 6° de la Resolución CREG 122 de 2011, en criterio de esta agencia del Ministerio Público, no prospera, pues el hecho de que el desprendible del impuesto de alumbrado público sea separable

de la factura del servicio de energía eléctrica, no implica que su recaudo no sea conjunto con el recaudo del valor del servicio público de energía eléctrica. Por tal razón, el texto demandado “realizar la facturación en desprendible separable”, no transgrede el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 que a la letra dice: “Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de Expediente 20114 6

1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto”. 2.- En cuanto al numeral 3 del artículo 6° de la resolución demandada, tampoco

procede declarar su nulidad, por cuanto en ningún momento el acto demandado ha fijado el sujeto pasivo del impuesto al alumbrado público, como lo entiende el demandante. Adicionalmente, si el recaudo del referido impuesto es conjunto, con el valor del servicio de energía eléctrica, necesariamente las personas frente a quienes el prestador del servicio puede cobrar y recaudar el tributo son los usuarios del servicio público de energía eléctrica, registrados en la empresa prestadora del servicio, de acuerdo con la información sobre sujetos pasivos que le reporte el municipio o distrito. Por tanto, no es dable concluir que la CREG está determinando los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público y, por ende, no está usurpando las funciones del Concejo Municipal en la determinación de los elementos del tributo. 3.- El demandante, sostiene que el numeral 4 del artículo 6° de la resolución acusada, indica que la facturación no es conjunto y no obliga al pago conjunto del impuesto, con el del servicio de energía eléctrica. Para la Procuraduría Delegada, el desprendible a que alude la norma no puede ser otro que el separable que menciona el numeral 2 que, como ya se dijo, no es violatorio de la norma que ordena la regulación de los contratos, el costo de facturación y el recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público, con el servicio de energía eléctrica. 4.- Acerca del numeral 5 del artículo 6° referido, que ordena recaudar la tarifa corriente el impuesto alumbrado público determinada por el municipio o distrito, sostiene el demandante que se debe declarar su nulidad porque la determinación de las tarifas corresponde al Concejo Municipal.

Observa el Ministerio Público, que la CREG no está usurpando funciones del Concejo Municipal, pues en la resolución demandada no está fijando o determinando tarifa alguna. Lo que hace la norma, es sujetar al recaudador a la tarifa del impuesto que determine la entidad territorial. Por lo tanto, no se desvirtúa la legalidad de este numeral. 5.- El reparo contra el artículo 7° de la Resolución CREG 122 de 2011, que establece el contenido mínimo del desprendible de recaudo del impuesto de alumbrado público, es el mismo a que se hizo referencia con respecto al artículo 6° numerales 2 y 4; es decir, que la norma es contraria al artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, porque impide la facturación conjunta. Expediente 20114 7 Por tal razón, no prospera el cargo toda vez que el desprendible separable, no impide que el recaudo del impuesto de alumbrado público sea conjunto con el del servicio de energía eléctrica. 6.- En cuanto a la nulidad de la expresión “La liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio”, contenida en el artículo 8° de la Resolución 122 de 2011, tampoco prospera. No existen motivos para anular el acto administrativo demandado, pues la CREG, al regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución, no ha hecho otra cosa que precisar qué funciones puede desempeñar el recaudador y qué funciones le son propias a la entidad territorial. Adicionalmente, el recaudo conjunto del servicio de energía eléctrica y el impuesto

de alumbrado público, en ningún momento significa que se deben cobrar en una misma factura, sin individualizar los cobros, que es en esencia lo que hace la CREG con el acto acusado. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada considera que se deben negar las pretensiones de nulidad de los artículos demandados de la Resolución CREG 122 de 2011, toda vez que no ha sido desvirtuada su legalidad. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez