PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD DE UN DECRETO Designación de gerente de la ese hospital univ

ACCION DE NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Acto de nombramiento DECLARATORIA DE NULIDAD DE DECRETO-Designación de gerente de la ESE hospital universitario CARI En el caso en estudio, el apelante es el demandante, quien promovió la acción de electoral, con la finalidad que se declare la nulidad del Decreto 00582 de Diciembre 22 de 2008, expedido por el Gobernador del Atlántico, por medio del cual se designó al Gerente de la Empresa Social del Estado - Hospital Universitario CARI -, señor Ramón Quintero Lozano, para el periodo 2008-2012, y, que como consecuencia de la prosperidad de la nulidad, se ordene realizar una nueva convocatoria para designar Gerente del Hospital Universitario CARI. Así pues, el Decreto No. 00582 del 22 de diciembre de 2008, demandado, que es el acto por medio del cual se “designa gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI”, que según lo expresado en diversas jurisprudencias del H. Consejo de Estado, es el acto contra el cual se debe dirigir la demanda de nulidad electoral. ACTO COMPLEJO-Definición/ACTO COMPLEJO-Para que exista se necesita que haya unidad de contenido y unidad de fin Voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se Se ha indicado que, acto administrativo complejo es aquel "...que resulta del concurso de unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o de la

integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integración en la principal de las otras, habrá integración de voluntades cuando un órgano tiene facultad para adoptar una resolución, pero ese poder no podía ejercerse válidamente sin el concurso de otro órgano..."No puede calificarse como acto administrativo complejo en el entendido que no se requiere demandar los mismos para conseguir la nulidad de la elección definitiva, pues el acto de elección es independiente y objeto último de la acción. CONCURSO DE MERITOS-Regulación legal El concurso de méritos para efectos de realizar la escogencia del Gerente del Hospital Universitario CARI ESE, se encuentra regulado por la Ley 1122 de 2007, reglamentada mediante el Decreto 800 de 2008 y la Resolución No. 165 del 18 de marzo de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Así mismo, debe entenderse, que el nominador de cada Empresa Social del Estado, debe designar en el cargo de Gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje y que el resto de la terna opera como una lista de elegibles, que se utilizará cuando no sea posible designar al primero, en este evento la misma se debe agotar con la designación del segundo o del tercero de los integrantes respectivamente. 1 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951

Con fundamento en todo lo anterior, se confirma que la designación del Gerente del Hospital Universitario CARI, realizada mediante Decreto 00582 de 2008, no se ajustó al concurso de mérito regulado por el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, regulado por el Decreto 800 de 2008 y la Resolución No. 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública Bogotá D.C. Septiembre 16 de 2010 Concepto No. 056 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M.P. Dra. MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 080012331000200900204 01

Radicado interno número: 2009-0204

Actor: ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO Asunto: “Apelación de la sentencia de fecha 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual, se declaró inhibida para pronunciarse de la nulidad del acto de nombramiento del señor RAMON QUINTERO LOZANO, como Gerente del Hospital

Universitario de Cari.”

IANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, solicitó:

1. Se declare la nulidad del Decreto No. 00582 de diciembre 22 de 2008 expedido por la Gobernación del Atlántico, por medio del cual se designa Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital Universitario CARI, al señor RAMON QUINTERO LOZANO, identificado con C.C. No. 92.505.899 para el periodo 2008-2012.

2 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951

2. Como consecuencia de la nulidad anterior, se ordene realizar una nueva convocatoria para designar Gerente del Hospital Universitario

CARI.

2. Hechos de la demanda Refirió el actor que la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI ESE, realizó una convocatoria para la designación del Gerente del Hospital Universitario CARIESE - para el periodo 2008-2012.

Que para tal efecto, la Gerencia del Hospital CARI, suscribió el 24 de octubre de 2008, un contrato con la Universidad del Norte, entidad a la cual le correspondía adelantar el proceso de meritocracia conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, concluido el mismo, estableciera una lista de elegibles para que de ella la Junta Directiva del Hospital conformara la terna a proponer al Gobernador y se designara Gerente de la ESE CARI, para el periodo respectivo. Señala que al proceso de meritocracia se presentaron 25 aspirantes, de los cuales 22 fueron admitidos, ya que llenaron los requisitos de ley. Que de los 22 admitidos, luego del respectivo proceso de meritocracia, una vez practicadas las pruebas de conocimiento y las entrevistas, por parte de la Universidad designada, quedaron como elegibles las siguientes personas:

NOMBRES PUNTAJE

BLEL CERVANTES YAMIL ROBERTO 76.95%

BOLAÑOS CERVANTES MARCO TULIO 75.85%

LLINAS ALVAREZ LILIANA 72.8%

PEREA VASQUEZ LUIS ENRIQUE 72.85% QUINTERO LOZANO RAMON 70.45% Conforme a lo que indica el actor, hasta esta etapa, el proceso es legal, conforme a la normatividad que le regula, es decir, el artículo 28 de la ley 1122 de 2007, en 3 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 concordancia con el Decreto 800 de 2008 y la Resolución No. 165 de marzo 18 de 2008, del Departamento Administrativo de la Función Pública. Agotado el anterior trámite se desarrolla la segunda etapa del concurso, la cual se surte ante la Junta Directiva del Hospital CARI, a la que le corresponde integrar la terna dentro de los elegibles, que se propone al nominador, conforme lo señala el artículo 6 de la Resolución 165 de 2008. Indica el demandante que dicha norma fue violentada, toda vez que, la integración de la terna por parte de la Junta Directiva, no es potestad discrecional sino reglada, en aplicación a los principios constitucionales para acceder a los cargos públicos mediante la modalidad de concursos, cosa que no ocurrió, pues la terna se escogió al libre albedrío, sin tener en consideración el puntaje de calificación de los concursantes.

3. Normas violadas y explicación del concepto de violación de las normas Consideró el actor como normas quebrantadas las siguientes disposiciones:

 Los artículos 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia.  Los artículos 3 y 5 del Decreto 800 de 2008.  El inciso segundo del artículo 6 de la Resolución No. 165 de marzo 18 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública.  El numeral 2 del artículo 30 y artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.  El artículo 10 del Decreto 128 de 1976. Señala el demandante que tanto la decisión del Gobernador del Atlántico, como la de la Junta Directiva del Hospital CARI, vulneraron el principio de la buena fe, pues defraudó la confianza de los opositores que se sometieron a las reglas establecidas para acceder a un cargo que no siguió el mérito como factor determinante y decisivo en la designación. Considera que la decisión que truncó el proceso de meritocracia, la realizó la Junta Directiva del Hospital CARI y cercenó con ello la posibilidad que se nombrara en el cargo al aspirante que obtuviera 4 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 mayor puntaje, pues no se respetaron las reglas que se habían fijado para tener derecho a ser integrante de la terna. Considera el actor que la irregularidad se da en la segunda etapa del proceso, cuando la Universidad le remite la lista de 5 personas elegibles a la Junta Directiva del Hospital CARI, para que con fundamento en lo señalado en el inciso segundo

del artículo 6 de la Resolución 165 de marzo 18 de 2008, determine un mecanismo o procedimiento para escoger la terna, procedimiento que jamás se adoptó, pues la integración de la terna fue discrecional y no reglada como lo señala la norma, omisión que vulnera además los principios constitucionales de la buena fe y de la confianza debida al Estado, pues en la citada terna se incluyó a dos personas que obtuvieron menos puntaje en el proceso de meritocracia, y el designado como Gerente, fue quien menos puntaje obtuvo de los 5 candidatos que aprobaron el concurso de méritos.

4. Admisión de la demanda Mediante auto del 8 de junio de 2009 (ver folio 55 del expediente), el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor.

5. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante sentencia calendada del 17 de junio de 2010 (visible de folios 458 al 484 del expediente), resolvió: “1.-) Declárase no probada la excepción de legitimidad y legalidad genérica del acto propuesta por el demandado Departamento del Atlántico. 2.-) Declarase probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el demandado señor Ramón Quintero Lozano. En consecuencia, declárase la inhibitoria para pronunciarse sobre las súplicas de la demanda. 3.-) Notifíquese personalmente al respectivo agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal”.

5 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado

Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 Los argumentos en que se basó el Tribunal Administrativo del Atlántico para declarar probadas las excepciones propuestas e inhibirse de pronunciarse sobre las súplicas de la demanda, fueron: Señala que la denominada excepción de legitimidad y legalidad genérica del acto acusado, no es una excepción, puesto que no es un medio de defensa oponible a la demanda, consideró el a-quo que establecer si el acto es legal y legítimo, constituye el punto central del debate judicial. Respecto de la excepción de inepta demanda se indica que el demandante solicita la nulidad del Decreto 00582 del 22 de diciembre de 2008 por el cual se designa Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI –ESEy que en el considerando 5 de la aclaración de la demanda, se indicó que la Junta Directiva del Hospital CARI, mediante Acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008, integró la terna de elegibles para el cargo de gerente de dicha ESE, por lo que fácilmente se concluye que los dos actos administrativos citados constituyen uno solo, razón por la cual el actor también debió demandar el Acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008, como así no lo hizo, torna en inepta la demanda. Para la sala, el acto de nombramiento no existe si no se conforma la terna y ésta no surte efectos si con posterioridad no se efectúa el nombramiento, además, ambos actos administrativos fueron expedidos por órganos diferentes e

independientes, pero ambos tenían un mismo contenido y perseguían un mismo fin que era cumplir con el mandato de la Ley 1122 de 2007, es decir, el nombramiento del Gerente de la ESE Hospital Universitario CARI, por lo cual considera que se está frente un acto complejo, y por lo mismo los dos actos debieron ser demandados, al no procederse así, se incurrió en ineptitud sustantiva de la demanda, excepción que se declarará probada.

6. Del recurso de Apelación

6 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 El fallo de primera instancia fue apelado en término por el demandante señor ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO, mediante escrito obrante a folio 500 del expediente, en donde manifestó que interponía recurso de apelación contra la sentencia calendada el 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, así mismo indicó que la sustentación del recurso la haría dentro de la oportunidad procesal correspondiente.

7. Admisión del recurso de apelación.

La H. Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de agosto 24 del corriente año, admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, señor ALCI JOSE VILLANUEVA CASTRO, contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

8. Alegatos de conclusión.

Dentro del término señalado para ello, ninguna de las partes hizo pronunciamiento

al respecto.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procede el Despacho a emitir el concepto de rigor que le corresponde en el asunto que se tramita ahora ante la H. Sección Quinta del Consejo de Estado, por razón del recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual declaró no probada la excepción de legitimidad y legalidad genérica del acto propuesta por el demandado Departamento del Atlántico, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el demandado señor Ramón Quintero Lozano y en consecuencia se inhibió para pronunciarse sobre las súplicas de la demanda.

7 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 Conforme al escrito que obra a folio 500 del expediente, el actor, ciudadano Alci José Villanueva Castro, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 17 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, manifestando que la sustentación del recurso la hará dentro de la oportunidad procesal correspondiente y más adelante indicó que desistía del mismo. Como ya se indicó, el recurso de apelación fue admitido, pues no se accedió al desistimiento del recurso presentado por el actor y se continuó el trámite de ley sin que se aprecie actuación alguna de éste, es decir, no hubo actuación en la

oportunidad procesal para efectos de expresar los motivos y razones del recurso, en otras palabras, no fue sustentada la apelación. No obstante la ausencia de sustentación del recurso, conforme a la jurisprudencia que la H. Sección Quinta ha elaborado, ello no es impedimento para que no se estudie y decida el mismo, pues en los procesos electorales no es exigible la sustentación del recurso de apelación que se interponga contra las sentencias que se dicten en primera instancia. Dicha aseveración fue hecha entre otras, en la sentencia del 6 de mayo de 2005, proferida por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, con ponencia del doctor DARIO QUIÑONES PINILLA, donde se indicó: “Así se desprende del hecho de que en el proceso electoral no existe norma en ese sentido, ni una oportunidad para declarar desierto el recurso de apelación, en los términos del artículo 212 inciso segundo del Código Contencioso Administrativo, aplicable al proceso ordinario (Título XXIV de ese Estatuto Procesal) Y refuerza esa posición el interés superior que encierran los procesos electorales, el cual es, en definitiva, la razón por la cual el legislador excluyó la sustentación obligatoria del recurso de apelación. De esta forma, en atención a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este caso por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, debe entenderse que cuando el recurso de apelación no se sustente de modo expreso, el mismo se entenderá interpuesto en lo desfavorable al apelante. 8 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado

Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 Y, como quiera que en este caso el recurso lo interpusieron dos de los demandantes la Sala se limitará a la revisión de las consideraciones del Tribunal que, respecto de cada una de sus demandas, les fue desfavorable. “ Conforme a lo anterior, la competencia del ad quem se determina siguiendo la regla conforme a la cual la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante. Destaca este Despacho que a la fecha de la interposición del recurso no se encontraba aún vigente la Ley 1395 de 2010, en donde la nueva ritualidad, la indicada el artículo 110, modificatorio del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo, impone que el recurso de apelación se interponga y sustente “ante el a-quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes”. En el caso en estudio, el apelante es el demandante ciudadano Alci José Villanueva Castro, quien promovió la acción de electoral, con la finalidad que se declare la nulidad del Decreto 00582 de Diciembre 22 de 2008, expedido por el Gobernador del Atlántico, por medio del cual se designó al Gerente de la Empresa Social del Estado - Hospital Universitario CARI -, señor Ramón Quintero Lozano, para el periodo 2008-2012, y, que como consecuencia de la prosperidad de la nulidad, se ordene realizar una nueva convocatoria para designar Gerente del Hospital Universitario CARI. El demandante fundamentó su solicitud con las siguientes aseveraciones:

"Que en la segunda etapa del concurso, la cual surte la Junta Directiva del Hospital CARI, para integrar la terna dentro de los 5 elegibles conforme lo señala el artículo 6 de la resolución 165 de 2008, fue realizada mediante el acto administrativo No. 105 de diciembre 13 de 2008, donde se conformó la terna para designar gerente. Que dicha norma fue violentada, toda vez que, la integración de la terna por parte de la Junta Directiva, no es potestad discrecional o absoluta sino reglada en aplicación a los principios constitucionales para acceder a los cargos públicos mediante la modalidad de concursos, cosa que no ocurrió, pues la 9 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 terna se escogió al libre albedrío, sin tener en cuenta puntaje de calificación alguno.” El a-quo en su decisión determinó, de manera general, declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el demandado, ciudadano Ramón Quintero Lozano y en consecuencia se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo de la demanda.

El Tribunal dijo lo siguiente: Respecto de la excepción de inepta demanda se indica que el demandante solicita la nulidad del Decreto 00582 del 22 de diciembre de 2008 por el cual se designa Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI ESE y en el considerando 5 de la aclaración de la demanda se consignó que la

junta directiva del Hospital CARI mediante acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008, se integró la terna de aspirantes a elegibles para el cargo de gerente de dicha ESE, por lo que fácilmente se concluye que los dos actos administrativos citados constituyen uno solo, razón por la cual el actor también debió demandar el acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008. Para la sala es claro que el acto de nombramiento no existe si no se conforma la terna y ésta no surte efectos si con posterioridad no se efectúa el nombramiento, además ambos actos administrativos fueron expedidos por órganos diferentes e independientes, pero ambos tenían un mismo contenido y perseguían un mismo fin que era cumplir con el mandato de la ley 1122 de 2006 para el nombramiento del Gerente de la ESE Hospital Universitario CARI, por lo cual nos encontramos frente un acto complejo, los cuales debieron ser demandados ante esta jurisdicción, al no procederse así, se incurrió en ineptitud sustantiva de la demanda, excepción que se declarará probada por esta corporación”. Esta Delegada, manifiesta respetuosamente que no comparte los argumentos expresados por el a-quo para efectos de concluir que se hallaba probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y declararse inhibido para pronunciarse sobre las súplicas de la demanda, porque conforme se expresará de manera siguiente, el acto que se debe demandar en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral, es el definitivo, el que declara la elección y no los 10 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado

Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 actos preparatorios y que en situaciones como la que es objeto de estudio no se configura el acto complejo a que alude el proveído. Se ha indicado que, acto administrativo complejo es aquel "...que resulta del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integración en la principal de las otras, habrá integración de voluntades cuando un órgano tiene facultad para adoptar una resolución, pero ese poder no podía ejercerse válidamente sin el concurso de otro órgano..." En consideración de esta Delegada la excepción que se propuso no estaba llamada a prosperar porque el acto de designación no corresponde a la noción transcrita que se ha hecho de acto complejo, para esta Delegada se confunde el acto de trámite con el acto complejo. Los actos previos a la designación del Director, no son susceptibles de ser

demandados en sede judicial y el acto que declara la elección no corresponde a la naturaleza de complejo, aun cuando, es de reconocer que para su expedición se impone el agotamiento de toda una serie de procedimientos y etapas en las cuales, los actos que se producen, no son más que meros actos de trámite o de impulso, contra los cuales no procede la acción de nulidad de contenido electoral, pues dado su carácter se limitan, a impulsar y determinar una decisión. La H. Sala sobre el tema del acto administrativo complejo ha dicho: “Los actos administrativos complejos tienen las siguientes características: a) Unidad de contenido y fin. 11 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 b) Fusión de las voluntades de los órganos que concurren a su formación. c) La serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente. d) Es el resultado de la intervención de dos o más órganos, los cuales pueden estar colocados en planos diferentes. Se deduce claramente que los actos citados por el a-quo no constituyen acto administrativo complejo, pues el acto electoral mediante el cual se realiza el nombramiento del Directo del Hospital es independiente de todos los anteriores que posibilitan su elección y de allí que se les de la denominación de previos o de trámite. (1) Así pues, el Decreto No. 00582 del 22 de diciembre de 2008, demandado, que es

el acto por medio del cual se “designa gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario CARI”, que según lo expresado en diversas jurisprudencias del H. Consejo de Estado, es el acto contra el cual se debe dirigir la demanda de nulidad electoral. Sobre el tema, la H. Sección Quinta del Consejo de Estado, ha manifestado: “Reiteradamente ha sostenido la Sala que en los procesos electorales, tal como lo establece el art. 229 del C. C. A., lo procedente es demandar el acto administrativo por medio del cual se declara una elección y no las actas de escrutinio de las corporaciones electorales o los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos, pues ellos tienen el carácter de preparatorios y solo el declaratorio de elección es definitivo. La acción de nulidad va dirigida contra el acto definitivo de elección y busca restablecer la legalidad: el acto intermedio, como el acusado en el presente caso, puede constituirse en el fundamento de la impugnación del principal pero no el acusado de manera independiente. Así las cosas, establecido que la demanda no fue dirigida contra el acto definitivo de elección, carece de uno de los presupuestos exigidos por el Código Contencioso Administrativo para ser viable el fallo de mérito, y sin que sea necesario consideración adicional, habrá de confirmarse la sentencia apelada[1]. O como lo señalara en otro de sus pronunciamientos la H. Sala: 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. M. ponente dr: FILEMON JIMÉNEZ OCHOA. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicado interno numero 20070033. [1] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Consejera Ponente: Doctora Miren de la Lombana de Magyaroff. Radicación número 1468. 12 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 “Según el contenido del artículo 229 del Código Contencioso Administrativo debe demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara y no los actos de trámite, aunque el vicio de nulidad afecte a estos. Es que como ya se dijo, en ejercicio de la acción electoral se controvierte sobre la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento. Esta disposición guarda armonía con el precepto del artículo 84 del mismo Código, en lo que dispone que es causa de nulidad del acto administrativo su expedición irregular, que ello ocurre, entre otros casos, cuando se omiten o adelantan defectuosamente las diligencias o trámites que deben cumplirse previamente, caso en el cual no son los actos de trámite los que puedan ser impugnados, sino los actos definitivos, que recogen el vicio que tuvo origen en su trámite. Es consecuencia de lo anterior que solo puede ser declarado nulo el acto por medio del cual la elección se declara, y no los actos complejos” De la jurisprudencia transcrita se deduce que mediante la acción electoral

únicamente se controvierte el acto definitivo, que para el caso concreto es el que declara la elección (o efectúa el nombramiento), siendo todos los actos anteriores o previos de trámite y por ello no puede calificarse como acto administrativo complejo en el entendido que no se requiere demandar los mismos para conseguir la nulidad de la elección definitiva, pues el acto de elección es independiente y objeto último de la acción. Como corolario de lo señalado, se concluye que en el asunto sub examine el acto administrativo demandado o lo que es lo mismo, el acto definitivo, lo fue el que declaró la elección (o designación) del Gerente del Hospital CARI, y por tal razón, la demanda no era inepta, ni la excepción estaba llamada a prosperar; el argumento en el que se funda la excepción y el fallo de instancia, carece de razón jurídica toda vez que propende porque el ejercicio de la acción recaiga sobre un acto de trámite o preparatorio como es el Acuerdo No. 105 del 13 de diciembre de 2008 por medio del cual la Junta Directiva del Hospital Universitario CARI integró la terna de aspirantes a elegibles como Gerente de la citada ESE, la misma que fue enviada al Gobernador del Atlántico, para que dentro de sus facultades, realizara la respectiva designación; dicho acto administrativo de carácter preparatorio, no es susceptible de control judicial; se reitera, el acto a ser demandado conforme al artículo 229 del Código Contencioso Administrativo es el que declara la elección (o contiene la designación). Así las cosas, considera esta Dependencia que la excepción de ineptitud indebida de la demanda no está llamada a prosperar, por ello, se solicita respetuosamente

13 Procuraduría Séptima Delegada Ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No. 15-80 Piso 19 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 que se revoque el numeral 2° de la parte resolutiva del fallo apelado y en consecuencia se proceda a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda.  EL ASUNTO DE FONDO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, se procede a emitir el concepto correspondiente. Solicita el actor, ciudadano Alci José Villanueva Castro, que se declare la nulidad del Decreto 00582 de diciembre 22 de 2008, expedido por el Gobernador del Atlántico, por medio del cual se designa al Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital