PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD El acto administrativo desfavorable conserva la presunción d

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE NULIDAD-Del acto administrativo que niega la solicitud de devolución de dineros cancelados como regalías porque fueron indebidamente pagados RECURSOS DE REGALÍAS-El Consejo de Estado declaró la nulidad de los decretos que ordena el pago de regalías quedando sin regular la tarifa Determinado se encuentra entonces, que la compañía Mineros en ejercicio de su objeto social debía sujetarse a la aplicación del Código de Minas, el cual desde el año 2001 fue consagrado por la Ley 685, que en su artículo 227 ordena a los explotadores de minas de propiedad privada, el pago de una regalía cuya tarifa debía ser establecida por el Gobierno Nacional, el cual, con fundamento en el artículo 627 de la misma ley, la fija a través de los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, en un 4% sobre la establecida por el artículo 227. Los decretos reglamentarios referidos en precedencia fueron demandados en ejercicio de la acción pública de nulidad ante le H. Consejo de Estado, el que, por intermedio de su Sección Tercera en sentencia del 3 de noviembre de 2005 accede, declarando la nulidad solamente de la expresión contenida en los parágrafos 3º y 1º de dichos decretos, que dice así: “en un porcentaje del 0.4% sobre producción obtenida al borde o en boca de mina”. El Gobierno Nacional (Ministerio de Minas), ante la nulidad de los decretos que en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada por el art. 627 de la Ley 685 de 2001,

había expedido a efectos de regular el porcentaje de regalía que debían cancelar los propietarios privados del subsuelo, expidió el Decreto No. 1631 del 26 de mayo de 2001, que tuviera por fin, “adicionar y modificar el decreto 2353 de 2001 reglamentario del inciso 2º del art. 227 de la Ley 685, fijando la tarifa de las regalías para la explotación de metales preciosos (oro, plata y platino) en el 4%”, el que nuevamente el Consejo de Estado declaró la nulidad y consecuentemente quedando sin tarifa la regalía decretada. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-De la ley de regalías que deben pagar los propietarios del subsuelo por la explotación de los recursos naturales no renovables/ RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-Con el pago de las regalías se está compensando a la sociedad por los efectos de la explotación Atados con lo precedente se hace necesario para esta Delegada mencionar y tener en cuenta lo decidido por la Corte Constitucional en su sentencia C669 del 20 de agosto de 2002, al hacer el control de constitucionalidad del inciso segundo del art. 227 de la Ley 685 de 2001, para establecer que no hay duda que, es al Gobierno a quien le corresponde reglamentar la materia a que se refiere dicha disposición, calculando el monto, forma y manera de recaudo y distribución de las regalías que deben pagar los propietarios privados del subsuelo por la explotación de los recursos naturales no renovables (Ley 141 de 1994, modificada por la 752 de 2002); haciendo claridad que

dicha regalía es por la explotación misma del recurso no renovable, en consonancia con la función social de la propiedad a la que es inherente una función ecológica (art. 58 C.P.), la cual, en el caso de los recursos mineros de propiedad privada tiene una particular relevancia; sin embargo, fija un tope mínimo del pago por el concepto de regalías por toda explotación de recursos naturales no renovables, el cual lo cuantificó en Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO el 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde de boca de mina, aunado a que tal cuantificación no podía reducirse en todos los casos al porcentaje mínimo, “pues ello implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables”, dado que con el pago de dichas regalías, se está compensando a la sociedad por los efectos de la explotación de los recursos no renovables. NULIDAD-El Estado no está en la obligación de devolver los dineros de las regalías que a partir de la ejecutoria de la sentencia anula el decreto que cobraba

la tarifa Ante la mora del Gobierno Nacional después de la nulidad del Decreto 1631 de 2006 por parte del Consejo de Estado, para reglamentar el monto máximo de la regalía que deben cancelar los propietarios de las minas privadas, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y habiendo establecido el legislador un mínimo del 0.4%, en el declarado exequible inciso 2º de la Ley 685 de 2001, y que dado al fin de dicho cobro, por equidad mientras se reglamenta el monto máximo por cada caso, y a partir del 1 de marzo de 2011, fecha en que quedara ejecutoriada la sentencia que anula el Decreto comentado, que fijara como compensación para la sociedad por los efectos ambientales de la explotación de los recursos naturales no renovables, (oro, plata y platino) la tarifa a pagar mientras se surte la tan esperada reglamentación en la mínima regulada en el inciso 2º del art. 227 de la Ley 685 de 2001, es decir, regalía en cuantía del 0.4% a pagar por los propietarios de minas privadas. Por lo tanto, el Estado no ésta en obligación de devolver los dineros que a partir de la ejecutoria de la providencia referida (que declara la nulidad del Decreto 1631, pero que deja inmodificable el monto de regalías señalado en el inciso 2º de la Ley 685), cancelaron los propietarios de las minas privadas en cuantía del 0.4% por concepto de regalía. DECLARATORIA DE NULIDAD DE UN DECRETO-El acto administrativo

desfavorable conserva la presunción de legalidad y era el vigente para la época De lo anterior se concluye, tal y como lo considerara el a quo, que la decisión de negar la solicitud de devolución de los dineros pagados por concepto de regalías emitido por la Coordinadora del Grupo de Recaudo y Distribución de Regalías del Servicio Geológico Colombiano, adolece de la falsa motivación alegada, dado que la administración al narrar de forma sumaria las manifestaciones de hecho y de derecho que lo condujeran a expedir el acto que permitiera ser controvertido, es lo que permite determinar que la administración si lo fundamentó y que por dicha fundamentación es que se demanda; además, de que con el cobro de regalías adelantado por el accionado en el porcentaje mínimo comprendido en el inciso 2º del art. 227 de la Ley 685 de 2001 no es violatorio de 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO la Ley, toda vez que después de la declaratoria de nulidad del Decreto 1631 de 2006 por parte del Consejo de Estado a través de su sentencia 2007 000042 de marzo 1 de 2011, éste también consideró que, mientras el Gobierno Nacional no reglamente mediante un

decreto reglamentario que cuantifique el monto máximo del valor de la regalía a pagar para subsanar los efectos ambientales de la explotación minera por parte de los propietarios privados, el mínimo a pagar es el señalado del 0.4% dispuesto por el art. 227 de la Ley 685 de 2001 en su inciso 2º, que para el caso era lo se venía aplicando, aunado lo anterior a que el oficio de 6 de febrero de 2012, demandado hoy en nulidad, fue notificado conforme al art. 48 del Decreto 01 de 1984, que era el vigente para la época. No puede entonces el demandante, amparado en su interpretación parcializada de la norma que regula las regalías en su porcentaje para los registros de propiedad privada, desconociendo el ordenamiento jurídico solicitando la nulidad del acto administrativo que lo desfavorecía, pero que conservan la presunción de legalidad. La Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita no declarar nulo el acto administrativo demandado. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-De la ley de regalías según jurisprudencia del Consejo de Estado FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No 47828 (050012333000201200100 01)

EVO CONCEPTO No. 232 /2013

Bogotá D.C., 16 de noviembre de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor HERNÁN ANDRADE RINCÓN

E. S. D.

Radicado: 050012333000201200100 01 (47828)

Acción de Nulidad

Actor: Compañía Mineros S.A.

Demandado: Agencia Nacional de Minería (antes Instituto Colombiano de Geología y minería – Ingeominas) Sentido del Concepto: Solicitud de negar la nulidad incoada / El acto impugnado no contraviene el ordenamiento jurídico. / No se avizora de él que sea transgresor de la normatividad minera y administrativa, por la falsa motivación alegada en su contenido y mucho menos por ser violatorios de la Constitución Política en su art. 338.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se tramita ante esa Honorable Corporación en única instancia de conformidad con las facultades constitucionales y legales, que le asisten.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO La Sociedad Mineros S.A., obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda, tendiente a que mediante sentencia se declare la nulidad, del oficio No. 2012 422 002104 de febrero 6 de 201, emitido por la Coordinadora del Grupo de Recaudo y Distribución de Regalías del Servicio geológico Colombiano - antes Instituto Colombiano de Geología y Minería – Ingeominas, y su consecuente restablecimiento del derecho, ordenando la devolución de las regalías que consignó en cuantía de quinientos setenta y dos millones seiscientos setenta y un mil quinientos veinte pesos ($572.671.520.30), al considerar que con la expedición del acto administrativo impugnado, se vulnera el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 338 de la Constitución Política. Los cuales a través del Acto demandado denotan: En primer lugar, una falsa motivación del acto de impugnado, al no existir en la sustentación del mismo un razonamiento lógico, que permita deducir la razón por la cual, la entidad demandada no le devuelve lo pagado. En segundo lugar, respecto al artículo 338 de la Constitución Política, indicó que el legislador delegó en el Gobierno la Función de fijar las tarifas de regalías; así la indicada en el inciso final del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 es solo el tope mínimo a la tarifa que debe fijar el gobierno, y que ante la nulidad de los Decretos

2353 de 2001, 136 de 2002 y 1631 de 2006 por parte del Consejo de Estado, son consecuencias que no exista tarifa de regalías. Por lo tanto se le debe devolver lo pagado. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. La Agencia Nacional de Minería dio contestación oportuna a la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones propuestas, presentando como argumento de defensa que: El demandante interpretó indebidamente la sentencia de la Corte Constitucional C669 de 2002, puesto que la Corte Constitucional con dicha decisión jamás "pretendió expulsar del ordenamiento jurídico la tarifa mínima para el pago de las regalías por los minerales extraídos sino que, por el contrario, aclaró que el tope mínimo de pago contemplado en el inciso segundo del artículo 227 de la ley 685 de 2001 (0.4%), no se constituye en una tarifa mínima como lo entendió el Gobierno Nacional al expedir los Decretos 2353 de 2001 Y 1631 de 2006 (Declarados nulos por el Consejo de Estado)" En cuanto a los cargos de acusados, no se presentó vulneración al artículo 227 de

la Ley 685 de 2001, por cuanto dicha disposición fue examinada en forma temporal por la Corte Constitucional, quien refirió en dicho examen, que el rango para el pago de las regalías dependía de la afectación ocasionada, correspondiendo al gobierno al reglamentar la ley establecer el tope máximo para dicho cobro; que la autoridad minera solo ha cobrado el porcentaje (0.4%) autorizado para el cobro de regalías a la explotación del subsuelo privado.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO Para resolver el conflicto jurídico suscitado entre las partes se plantea el siguiente problema jurídico. 2.1.1. ¿Deben los propietarios privados del subsuelo pagar las regalías establecidas en el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 una vez quedó en firme la sentencia del Consejo de Estado en su Sección Tercera, de fecha 1 de marzo de 2011, que declaró la nulidad del decreto 1631 de 2006 por el cual se fijó la tarifa de las regalías en cuantía del 0.4% estimado o medido al borde de la

bocamina para la explotación del oro, plata y platino?. 2.1.2. ¿El acto administrativos contenido en el oficio No. 2012 422 002104 de febrero 6 de 2011, emitido por la Coordinadora del Grupo de Recaudo y Distribución de Regalías del Servicio Geológico Colombiano, que niega la solicitud de devolución de dineros cancelados como regalías por el hoy accionante, al considerar que fueron indebidamente pagados, debe ser declarado nulo? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público. 2.2.1. La Ley 685 de 2001, art. 227 dispone que: "La Regalía. De conformidad con los artículos 58, 332 Y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. También causará regalía la captación de minerales

provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas. En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994 8 . El Gobierno reglamentará lo pertinente a la materia" (se subraya). 2.2.2. La H. Corte Constitucional respecto al análisis de constitucionalidad del inciso segundo del art 227 de la ley 685 de 2011, se pronunció después de constatar que el artículo 360 de la Constitución Política no hace distinción alguna en relación con la propiedad de los recursos naturales no renovables a que alude, de la siguiente manera: “Es por ello que en el presente caso el Legislador, sin contrariar la Constitución, pudo señalar en el segundo inciso del artículo 227 sub examine que sería al Gobierno a quien correspondería reglamentar la materia a que dicho. inciso se refiere, es decir, el monto, recaudo y distribución de las regalías que debe pagar los propietarios privados de l subsuelo por la explotación de los recursos naturales no renovables. Ahora bien, la Corte constata que el Legislador solamente estableció un tope mínimo de pago por concepto de regalías para este tipo de recursos equivalente al 0.4%. del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina pagadero en dinero o en especie. Estando claro que la Constitución obliga al cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad privada

que dejan de existir para la sociedad, dicho cobro no puede reducirse en todos los casos a dicho porcentaje mínimo, como por lo demás lo entendió el Gobierno cuando expidió los decretos 2353 de 2001 Y 136 de 2002 1 ° , pues ello implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables . No debe olvidarse en efecto que en este supuesto se está frente al cobro de una regalía a favor del Estado que debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables, compensación que puede no ser uniforme, pues dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados. Será al Gobierno, dentro del marco legal, a quien corresponderá establecer para cada tipo de recurso el monto de las regalías que paguen los propietarios privados por este concepto, tomando como referentes el porcentaje mínimo de 0.4% a que alude la norma y

necesariamente como porcentaje máximo los previstos por la Ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado para cada especie de recursos. La reglamentación que la norma deja en manos el Gobierno deberá obedecer, no sobra reiterar, a criterios objetivos y a parámetros razonables y proporcionales, dentro de los que se destacan necesariamente las costos ambientales y el beneficio social que genere la explotación de cada uno de esos recursos. Así las cosas la Corte condicionará la constitucionalidad del segundo inciso del articulo 227 sub examine en el sentido de que los propietarios privados del subsuelo pagarán por concepto de regalía no menos de l 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado para cada especie de recursos " (resaltos fuera del texto).1 2.2.3. Falsa motivación en los actos administrativos, El H. Consejo de Estado, respecto a la falsa motivación de los actos administrativos, se pronunció así: 1 Corte Constitucional – Sentencia C-669 del 20 de agosto de 2002 – M p. Álvaro Tafur Galvis 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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EVO "La ilegalidad imputada la hace devenir de la falsa motivación. Esta causal está prevista en la ley como de nulidad de los actos administrativos. En efecto, el C.C.A. dice en el artículo 84: “(. . .) Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. (. .. )". Esa causal de falsa motivación se origina en la disconformidad entre la decisión con la realidad, o bien por la inexistencia o error de los motivos de derecho o de hecho aducidos en la decisión".2 2.3. Las Pruebas obrantes. Obran como pruebas sobresalientes las siguientes:  De (fls. 10 -11 del C.ppal) obra solicitud de devolución de los dineros cancelados por la firma Mineros al Servicio Geológico Colombiano, por concepto de regalías, al tener en cuenta la nulidad del Decreto reglamentario No. 1631 de 2006, en sus arts. 1, 2 y 3, que regulaba el porcentaje a pagar por dicho concepto, tal y como lo estipulara el art. 227 de la Ley 685 de 2001.  A (fl. 12) obra la respuesta dada a la solicitud de devolución de lo pagado por concepto de regalías de los registros de propiedad privada de la Sociedad Mineros S.A., a partir de la sentencia que emitieran el Consejo de Estado dentro

del proceso radicado bajo el No. 1100 103 26 000 2007 00042 00, por medio de la cual declaró la nulidad de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006, al 2 Consejo de Estado – Sentencia del 19 de abril de 2001exp. 13411. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO considerar que éste lo que hizo fue reglamentar el art. 227 de la ley 685 de 2001, al fijar los porcentajes aplicables en el pago de las regalías para los propietarios del subsuelo privado, pero recalcando que en ningún caso el mismo puede ser inferior al 0.4% tal y como lo dispuso el art. 227 de la citada Ley. 2.4. Caso Concreto. Adentrándonos en el estudio del caso, y concretamente en el de las normas violadas y concepto de violación según el actor, es necesario comenzar haciendo las siguientes precisiones:  Determinado se encuentra entonces, que la compañía Mineros en ejercicio de su objeto social debía sujetarse a la aplicación del Código de Minas, el cual desde el año 2001 fue consagrado por la Ley 685, que en su artículo 227 ordena a los explotadores de minas de propiedad privada, el pago de una

regalía cuya tarifa debía ser establecida por el Gobierno Nacional, el cual, con fundamento en el artículo 627 de la misma ley, la fija a través de los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, en un 4% sobre la establecida por el artículo 227.  Los decretos reglamentarios referidos en precedencia fueron demandados en ejercicio de la acción pública de nulidad ante le H. Consejo de Estado, el que, por intermedio de su Sección Tercera en sentencia del 3 de noviembre de 2005 accede, declarando la nulidad solamente de la expresión contenida en los parágrafos 3º y 1º de dichos decretos, que dice así: “en un porcentaje del 0.4% sobre producción obtenida al borde o en boca de mina”. Para lo cual consideró lo siguiente: 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO " para la Sala es indiscutible que, al momento de la expedición de dichos decretos reglamentarios, el operador de la potestad reglamentaria entendió rígidamente que el reglamento podía establecer un porcentaje fijo dentro de los topes fijo o progresivo que indicó el legislador en el inciso 1 del artículo 227 de la ley 685 de 2001 que determina el concepto

de regalía como contraprestación obligatoria, consistente en un porcentaje fijo o progresivo, frente al producto bruto explotado y que los propietarios privados del subsuelo pagarían no menos del 0.4% del valor. Y se dice que interpretó rígidamente porque el porcentaje de regalía no se determina en forma discrecional, sino dependiendo del caso y atendiendo los factores de compensación que indica la Constitución. ( ... ). (. . .) PARA EL CONSEJO DE ESTADO es claro que frente a los propietarios privados del subsuelo, la ley reglamentada no determinó un porcentaje fijo, sino un límite mínimo. Además de lo cual la Corte Constitucional en la sentencia C-669 de 2002 igualmente dio el alcance de la norma legal al declararla exequible en forma condicionada, alcance que integra tal disposición. De tal suerte que los decretos reglamentarios sí infringieron los artículos 13, 360, 58 Y 189-11 constitucionales".  El Gobierno Nacional (Ministerio de Minas), ante la nulidad de los decretos que en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada por el art. 627 de la Ley 685 de 2001, había expedido a efectos de regular el porcentaje de regalía que debían cancelar los propietarios privados del subsuelo, expidió el Decreto No. 1631 del 26 de mayo de 2001, que tuviera por fin, “adicionar y modificar el decreto 2353 de 2001 reglamentario del inciso 2º del art. 227 de la Ley 685, fijando la tarifa de las regalías para la explotación de metales preciosos (oro,

plata y platino) en el 4%”, el que nuevamente el Consejo de Estado declaró la nulidad y consecuentemente quedando sin tarifa la regalía decretada; para lo cual consideró: “Por sabido se tiene que cuando se utiliza esta técnica, el fallo de 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01) EVO constitucionalidad modifica el contenido del texto legal y al hacerlo busca impedir que se haga cualquier otra interpretación que se juzga inconstitucional De ahí que la norma, después del juicio de constitucionalidad, debe aplicarse con arreglo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y por ello cualquier intento por separarse del contenido fijado por la Corte, no sólo entraña infracción de la cosa juzgada constitucional (243 Superior), sino que simultáneamente supone, desconocer el contenido normativo del precepto legal, tal y como quedó luego del juicio de constitucionalidad” Circunstancia valorativa de nulidad, que conllevara al hoy actor Mineros S.A, a solicitarle a través de memorial de fecha 30 de enero de 2012, al Servicio Geológico Colombiano (antes Ingeominas) la devolución de las sumas a su sentir indebidamente pagadas por conceptos de regalías; petición a la que no accediera

el Servicio Geológico Colombiano, mediante oficio distinguido con el No. 20124220021041 de fecha febrero 6 de 2012, suscrito por la Coordinadora Grupo de Recaudo y Distribución de Regalías, fundamentando dicha negativa, en resumen así: “ El Decreto 1631 de 2006 lo que hizo fue reglamentar el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, al fijar los porcentajes aplicables en el pago de las regalías para los propietarios del Subsuelo, Registro de Propiedad Privada, pero en ningún caso el mismo puede ser inferior al 0.4% tal como lo dispuso el artículo 227 de la citada Ley. y es así como el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía se encuentra elaborando los estudios pertinentes para que desde el punto de vista social y ambiental se determine el porcentaje que este tipo de explotaciones debe pagar, porque lo que debe entenderse de la sentencia del 1° de marzo de 2011, en lo dispuesto en los artículos 1°., 2° y.3° del Decreto 1631 es que el porcentaje establecido para la liquidación de las regalías de los Registros de Propiedad Privada RPP nunca podrán subsanar los efectos ambientales de la explotación minera. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 47828 (050012333000201200100 01)

EVO Así las cosas, la petición por usted realizada, en el sentido de que le sean devueltos los recursos que por concepto de Regalías pagadas al 0.4% de los registros de propiedad privada de MINEROS S.A., una vez fue expedida la sentencia, no es posible atenderla con base en lo anteriormente señalado”.  En fin, determinado como se encuentra por la Constitución Política en sus arts. 332 que, “el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”; es decir que reconoce la existencia de la propiedad privada del subsuelo, como la ostentada por la sociedad Mineros S.A., y el 360 que dispone que, “al legislador le compete fijar las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables y determinar los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. Así mismo, que dicha explotación causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía”, fue lo que obligó al legislador a establecer en el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 que: “en el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde de la boca de