PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD Por existencia de irregularidades sustanciales que afectan e

Nota de Relatoria: Se suprimen lo datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Aprobado en Acta de Sala No.10

Radicación No: 161-4173 (008-74154-02)

Disciplinados: XXXXXXXX

Cargo: Mayor del Ejército Nacional Quejoso: Gustavo de Jesús Lezcano Fecha queja: 12 de junio de 2002

Fecha hechos: 18 de mayo de 2002

Asunto: Apelación Fallo P.D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Conforme a lo previsto en el artículo 22.1 del Decreto 262 de 2000, corresponde a la Sala Disciplinaria conocer en segunda instancia el presente proceso disciplinario adelantado en primera instancia por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos en el que, mediante providencia del 18 de diciembre de 2008, sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de trece (13) años, al Capitán, hoy Mayor del Ejército Nacional XXXXXXXX, por haberlo hallado responsable de incurrir en grave violación al derecho internacional humanitario, al permitir que hombres bajo su mando abusaran de su autoridad y se extralimitaran en el ejercicio de sus funciones, cercenando arbitrariamente el derecho fundamental a la vida del ciudadano EDISON

ALEXANDER LEZCANO HURTADO.

El apoderado del disciplinado al interponer el recurso de apelación, solicita la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir del auto del 25 de octubre de 2005, por

el cual se dispuso correr traslado para alegar de conclusión, al considerar que se presentan irregularidades procesales que afectan el derecho de defensa del investigado y en general el debido proceso, acorde con lo previsto en el artículo 143 numerales 2 y 3 de la Ley 734 de 2002. Como quiera que la Sala Disciplinaria observa que efectivamente se dan los presupuestos jurídicos para invalidar parcialmente la actuación procesal, se abstiene de hacer cualquier tipo de consideración en punto a los argumentos planteados tanto por el a-quo como por el recurrente en relación con la responsabilidad del disciplinado y procede a decidir lo concerniente a la nulidad, así: El cargo por el cual se le sanciona en primera instancia al oficial XXXXXXXX, aparece referido en el auto de cargos de la siguiente manera: Radicado No.161-4173 “En su condición de Capitán del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Contraguerrillas Nro. 26, Comandante de la Compañía Bravo, a pesar de contar con la competencia, la información oportuna y la capacidad operativa y militar suficiente para neutralizar la conducta de los hombres que estaban bajo su mando, no actuó y, en consecuencia, se ocasionó la muerte violenta de Jhon Alexander Lezcano Hurtado. La conducta de los hombres que estaban bajo su mando se consumó, sin respetar las reglas básicas señaladas en el Derecho Internacional Humanitario, como la obligación de distinción entre los combatientes y las personas civiles, porque existe inmunidad para la población civil, que se deben tomar las precauciones a fin de evitar

daños a la misma. En el caso concreto el retener y posteriormente involucrar al señor Jhon Alexander Lezcano Hurtado en un conflicto armado se realizó desconociendo el DIH, que trajo como fatal consecuencia su muerte” (folio 414 C.O.2). Mediante auto del 29 de agosto de 2005 (folio 466 C.O.3), la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos decidió sobre las pruebas solicitadas en los descargos, ordenando la práctica de las siguientes: “a) Se escuche al disciplinado en versión libre. b) Oír en declaración jurada a Gustavo de Jesús Lezcano Alcaraz, Maria Trinidad Roldán, Jorge Iván López y Samuel Manco Roldan. c) Allegar registro civil de Gustavo de Jesús Lezcano Alacaraz, Maria Trinidad Roldán, Jorge Iván López y Samuel Manco Roldán. d) Escuchar en versión libre a los demás miembros de (sic) Ejército que intervinieron en el combate”. No obstante lo anterior, el apelante advierte que el a-quo se abstuvo de llamar a declarar a la totalidad de los miembros del Ejército que participaron en el combate, como tampoco insistió en escuchar en diligencia de declaración a los señores GUSTAVO DE JESÚS LEZCANO ALCARÁZ, JORGE IVÁN LÓPEZ y SAMUEL MANCO ROLDÁN, así como allegar los registros civiles de estas personas y el de la señora MARIA TRINIDAD ROLDÁN, a fin de corroborar o desvirtuar los vínculos familiares que existían con el entonces Personero del Municipio de Dabeiba – Antioquia – LUIS RAMIRO GONZÁLEZ ROLDAN, agregando que en relación con los

miembros del Ejército Nacional, tan sólo fue escuchado el Capitán RODRÍGUEZ FAIR ALEJANDRO, prueba ésta para la cual, tampoco le fue informada a la defensa el lugar, fecha y hora en que se iba a practicar, en orden a garantizar el derecho de contradicción. Para la Sala Disciplinaria es claro que la omisión en la práctica de pruebas decretadas oportunamente, afecta sustancialmente el debido proceso, sólo en la medida en que dichas pruebas, tengan trascendencia en el juicio de responsabilidad, tal como lo ha sostenido la misma jurisprudencia penal y disciplinaria a saber: “Se ha admitido que quebranta el debido proceso la no práctica de pruebas decretadas oportunamente, siempre y cuando las mismas tengan trascendencia en el 2 Radicado No.161-4173 campo de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la responsabilidad del investigado “. (Procuraduría General de la Nación. Despacho del Procurador General Jaime Bernal Cuellar, noviembre 14 de 1997, expediente número 2519). “Es cierto, como lo recuerda el demandante, que una de las formas de vulnerar el derecho de defensa del procesado es omitir la práctica de pruebas esenciales para demostrar su inocencia; lo que significa que esta forma de nulidad supralegal no emerge cada vez que el juzgador decide abstenerse de declarar la realización de cualquiera diligencia solicitada por las partes, sino cuando la prueba o pruebas omitidas sean por tal modo trascendentales que su registro procesal habría decidido sobre el sentido y alcance del juicio de responsabilidad; por manera que si la prueba

negada o simplemente no realizada era impertinente o no habría tenido la virtud de modificar la situación jurídica del procesado en punto a su responsabilidad, tal hecho no tiene el poder de engendrar nulidad constitucional” (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, junio 2 de 1981, M.P. Alfonso Reyes Echandía). “La sola hipótesis del resultado favorable de una prueba cualquiera no permite afirmar que era absolutamente indispensable para la defensa, si el proceso no ofrece datos serios que imponga su lógica y necesaria comprobación. Sin embargo, para que este tipo de ataque prospere es fundamental, además, que la prueba omitida tenga la capacidad inequívoca de modificar sustancialmente la situación jurídica del inculpado, dando al fallador una visión distinta del proceso. Pero, si la sentencia puede conservar su carácter y subsistir sin la prueba y aún contra ella, la inocuidad del cargo resulta evidente” (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Casación, julio 31 de 1984, M.P. Fabio Calderón Botero). En el caso que nos ocupa, atendiendo la conducta por la cual aparece comprometido disciplinariamente el oficial XXXXXXXX, resulta evidente la necesidad de la práctica de las pruebas que fueron decretadas mediante auto del 29 de agosto de 2005, en especial, las referidas a las versiones de los militares que, de acuerdo con lo sostenido por la defensa, participaron en el presunto combate en el cual se dio de baja al señor EDISON ALEXANDER LEZCANO HURTADO, pues dichas versiones podrían tener una incidencia directa en el juicio de responsabilidad, bajo el entendido, de que el fallador de instancia ha sostenido, al amparo de lo declarado

por el Teniente YAIR LEANDRO RODRÍGUEZ GIRALDO, “que el mayor XXXXXXXX estuvo presente en el teatro de las operaciones y específicamente en el lugar y momento en que ocurrieron los hechos, que permaneció al tanto de la situación e inclusive tuvo el control directo sobre el personal que participó en el combate, razón por la cual sus afirmaciones para hacer ver que no estuvo presente en el momento del combate y que controló las acciones a través de un radio desde un lugar distante porque estaba comunicándose con el Mayor Pinzón quedan desvirtuadas” (folio 606 C.O.3) Al presentarse dos versiones contrarias sobre la forma en que el disciplinado participó en los hechos, resulta incomprensible que el a-quo, sin argumentación suficiente, desvirtúe el dicho de éste con la sola declaración del Teniente RODRÍGUEZ, cuando no se ha desplegado actividad probatoria alguna en orden a corroborar una u otra afirmación, a través del personal militar que intervino en el operativo en el que se dio muerte a LEZCANO HURTADO, prueba que se encuentra ordenada desde el 29 de agosto de 2005 y que resulta trascendental frente al juicio de responsabilidad que en relación con el auto de cargos pueda predicarse de la 3 Radicado No.161-4173 conducta asumida por parte del oficial XXXXXXXX, como también resultan relevantes, en ejercicio del derecho de contradicción, practicar los testimonios de los civiles, testigos de cargo, GUSTAVO DE JESÚS LEZCANO ALCARÁZ, JORGE IVÁN LÓPEZ y SAMUEL MANCO ROLDÁN, al tenor de los cuestionarios que para

tal fin fueron allegados por la defensa (folios 545 ss. C.O.3). Sobre estos últimos testigos, valga la pena aclarar que la Personería Municipal de Dabeiba los citó para el día 7 de octubre de 2005 y como quiera no se presentaron se dejó la constancia respectiva (folios 526 ss y 554 C.O.3), empero, esa no presentación para dicha fecha, no puede ser argumento válido para dejar de practicar la prueba, pues bien podía haberse insistido en la diligencia para una nueva fecha e inclusive dársele aplicabilidad a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 734 de 2002, en tratándose de testigos renuentes. Bastan las anteriores consideraciones para señalar que con la omisión en la práctica de las pruebas antes referidas, se afectó sustancialmente el debido proceso, especialmente en lo que atañe al derecho de defensa y de contradicción, situación que conlleva a la existencia de las causales de nulidad previstas en el artículo 143, numerales 2 y 3 de la Ley 734 de 2002, por lo que así habrá de declararse a partir, inclusive, del auto del 25 de octubre de 2005 (folio 555 C.O.3), mediante el cual se corrió traslado para alegar de conclusión, debiéndose, por parte del a-quo, practicar las pruebas que fueron ordenadas en auto del 29 de agosto de 2005, siendo conveniente ampliar el testimonio del oficial YAIR LEANDRO RODRÍGUEZ GIRALDO, en orden a garantizar el derecho de contradicción que le asiste a la defensa, pues como bien lo señaló en su escrito de apelación, para la práctica de

dicha diligencia no se le comunicó el lugar, fecha y hora en que se realizaría, lo que impidió su presencia en la misma. De otra parte, debe precisarse lo siguiente: Después de haberse presentado el recurso de apelación y estando el expediente en la Sala Disciplinaria para resolver el mismo, se allegó un poder, mediante el cual el disciplinado XXXXXXXX, nombra al doctor JORGE HUMBERTO BARRIOS GARZÓN como su nuevo apoderado y solicita se le reconozca personería jurídica, abogado que presenta un escrito en el que advierte algunas situaciones procesales, que según él afectarían de nulidad el proceso a partir del fallo, a la vez que solicita la práctica de algunas pruebas (folios 679 a 688 C.O.3). Sobre el particular, la Sala Disciplinaria reconocerá personería jurídica al nuevo apoderado del disciplinado, pues con éste debe surtirse la comunicación de lo decidido en este proveído. En cuanto al escrito por éste presentado, debe decirse que lo ha sido en forma extemporánea, empero, al coincidir con esta instancia en cuanto a que el fallo resulta afectado de nulidad, resulta conveniente que el a-quo se pronuncie sobre las pruebas allí solicitadas. De otra parte por la oficina de origen comuníquese al Dr. SANTIAGO MARTÍNEZ DEVIA, quien venía actuando como apoderado del mayor XXXXXXXX, que su poder le fue revocado. 4 Radicado No.161-4173 En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en uso de sus facultades legales, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir, inclusive, del auto del

25 de octubre de 2005 visible a folios 555 del C.O.3, mediante el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó el traslado para alegar de conclusión, debiéndose practicar las pruebas que fueron ordenadas por la misma Delegada en auto del 29 de agosto de 2005, conforme a lo considerado en la presente decisión.

SEGUNDO: RECONOCER personería jurídica al doctor JORGE BARRIOS GARZÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.496.799 y portador de la tarjeta profesional No. 17019 del C.S. de la J. para actuar como apoderado del oficial XXXXXXXX, en los términos del poder que le fuera conferido.

TERCERO: Por la oficina origen comunicar al Dr. SANTIAGO MARTÍNEZ DEVIA, la revocatoria del poder conferido por el Mayor XXXXXXXX.

CUARTO Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria COMUNICAR la presente decisión al apoderado del disciplinado y al quejoso, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. El doctor JORGE BARRIOS GARZÓN se localiza en la calle 19 No. 3-10 Oficina 501 de Bogotá Tel. 3422536 y 3429593. El señor GUSTAVO DE JESÚS LEZCANO ALCARAZ (quejoso) XXXXXXXX QUINTO: DEVOLVER las diligencias a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, una vez realizados los registros y comunicaciones de rigor.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

Procurador Primero Delegado Presidente

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Procuradora Segunda Delegada Exp. 161-4173 (008-74154/02) 5 Radicado No.161-4173

Proyectó: Dr. Luis Alberto Cardona M.

6