PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD Por omisión de los criterios de levedad o gravedad de la fal

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de enero del dos mil diez (2010) Aprobado en Acta de Sala No. 02 Radicación No 161-4507(IUS2007-284373IUC014-167939/07) Disciplinados DAVID BARROS VÉLEZ Cargo y Entidad Alcalde de Armenia Quejoso INFORME DE SERVIDOR PÚBLICO Fecha queja 7 de junio de junio de 2007 Fecha hechos Año 2006 Asunto Apelación fallo de Segunda instancia

P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS.

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 29 de abril de 2009, en virtud de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa SANCIONÓ DISCIPLINARIAMENTE con suspensión en el ejercicio de funciones por treinta (30) días al doctor DAVID BARROS VÉLEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.521.320, en su calidad de Alcalde Municipal de Armenia – Departamento del Quindío; sanción que al mismo tiempo convirtió en treinta (30) días de salario conforme al inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 y liquidó en CINCO MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($5.366.590.oo) mcte (fls. 240 a 245).

ANTECEDENTES PROCESALES

El 6 de junio de 2007 y en comunicación remitida a la Procuraduría Regional del Quindío, el Contralor Municipal (E.) de Armenia – Rodrigo Moreno Polanía – dio traslado del proceso administrativo sancionatorio No. 003-2006 adelantado en contra del doctor DAVID BARROS VÉLEZ en su calidad de alcalde del Municipio de Armenia – Quindío – léase por la no refrendación del empréstito con MEGABANCO, con lo cual y conforme a la información allí consignada fue sancionado el burgomaestre el 5 de febrero de 2007 con multa de CINCO MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y SESENTA Y SEIS MIL, QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($5.366.590) mcte; acto que a su vez fue confirmado mediante la resolución No. 022 del 16 de marzo de 2007 (fl. 1). El 29 de agosto de 2007 y con ocasión de los hechos denunciados, la Procuraduría Regional del Quindío ordenó indagación preliminar en contra del doctor DAVID BARROS VÉLEZ en su calidad de alcalde de Armenia, al cabo de lo cual, habiéndolo notificado personalmente y practicado algunas pruebas ordenadas, el 29 de octubre de 2007 dispuso la remisión de las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa ®, dependencia que a su vez el 29 de enero de 2008 dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del funcionario (fls. 129 a 130, 139 y 144 a 146). 161-4507

El 10 de septiembre de 2008 y una vez agotada la etapa instructiva del proceso, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa le formuló cargos al disciplinado DAVID BARROS VÉLEZ 1, al cabo de lo cual y habiéndolo notificado personalmente de los mismos el 2 de octubre de 2008 – sin que haya registro de descargos – el 16 de enero de 2009 corrió traslado para alegar de conclusión, sobre lo cual el disciplinado presentó escrito el 9 de febrero de 2009 (fls. 181 a 187, 192, 193 y 198 a 199). El 29 de abril de 2009 y una vez agotada la etapa procesal anterior, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia y con él SANCIONÓ DISCIPLINARIAMENTE con suspensión en el ejercicio de funciones por treinta (30) días al doctor DAVID BARROS VÉLEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.521.320, en su calidad de Alcalde Municipal de Armenia – Departamento del Quindío; sanción que al mismo tiempo convirtió en treinta (30) días de salario conforme al inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 y liquidó en CINCO MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($5.366.590.oo) mcte. El 12 de agosto de 2009 y una vez enterado de la decisión tomada en su contra, el doctor DAVID BARROS VÉLEZ en su calidad de disciplinado interpuso recurso de apelación, el que fue admitido el 28 de agosto de 2009 y en consecuencia el expediente

remitido a la Sala Disciplinaria a efecto de surtirse la segunda instancia (fls. 268 a 274, 277 a 278 y 279 respectivamente). PROVIDENCIA RECURRIDA Como quedó registrado en el capítulo de antecedentes procesales, el 29 de abril de 2009 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia y con él SANCIONÓ DISCIPLINARIAMENTE con suspensión en el ejercicio de funciones por treinta (30) días al doctor DAVID BARROS VÉLEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.521.320, en su calidad de Alcalde Municipal de Armenia – Departamento del Quindío; sanción que al mismo tiempo convirtió en treinta (30) días de salario conforme al inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 y liquidó en CINCO MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL

QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($5.366.590.oo) mcte.

Consideró la Delegada para su decisión, previa referencia a los antecedentes de la actuación hasta ahora surtida y a los cargos formulados, que conforme a las pruebas aportadas al proceso estaba plenamente demostrado que el doctor BARROS VÉLEZ, como alcalde de Armenia, no presentó ante la Contraloría de Armenia la información requerida para la refrendación y certificación para el registro de deuda pública, como tampoco la correspondiente al registro de un préstamo de MEGABANCO por OCHO MIL MILLONES DE PESOS ($8.000.000.000.oo), vulnerando con tales 1 Con la conducta desplegada por el doctor DAVID BARROS VÉLEZ, en su calidad de Alcalde Municipal

de Armenia, pudo vulnerar la siguiente normatividad: artículos 6º, 123 y 209 de la Constitución Política, artículos 23, 34 numerales 1 y 2, 35 numerales 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, “artículos 101 de la Ley 142 de 1993 y 4º de la Resolución 179 de 2005 expedida por la Contraloría Municipal de Armenia: Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares de manejen fondos o bienes del Estado que no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos (…) no suministren oportunamente las informaciones solicitadas (…). 2 161-4507 comportamientos lo ordenado en las resoluciones 048 de 2002 y 5544 de 2003, expedidas por la Contraloría Municipal de Armenia y Contraloría General de la República, respectivamente, todo en concordancia con el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, referente a la presentación de la información para refrendación y registro de la deuda pública territorial. Analizó que los argumentos defensivos adoptados por el disciplinado en relación con la imputación efectuada en los cargos no eran de recibo para desvirtuar su responsabilidad frente al asunto, así trajo a colación el artículo 272 de la Carta Política en cuanto a las facultades de los contralores territoriales, amen del numeral 3º del artículo 268 ídem, para concluir que el Contralor Municipal de Armenia estaba facultado para requerir del Alcalde de Armenia la información necesaria para el registro de la deuda pública, por lo que ante su negativa, se configuró la irregularidad disciplinaria

descrita en los cargos. Dio alcance a un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con relación al significado de antijuricidad en materia disciplinaria, para señalar que en el caso bajo estudio con la conducta del disciplinado se infringió un deber funcional, debe entenderse al que estaba obligado el inculpado en su calidad de alcalde municipal. En ese orden y sin analizar la gravedad de la falta imputada y tampoco la modalidad de culpa con que se materializó el comportamiento, procedió a sancionar al disciplinado con treinta (30) días de suspensión sin que de otra parte evaluara los criterios para determinarla – léase los establecidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002 - , en todo caso la que convirtió al mismo tiempo en treinta (30) días de salario de conformidad con el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. RECURSO DE APELACIÓN Enterado el señor DAVID BARROS VÉLEZ de la decisión tomada en su contra, en su calidad de disciplinado el 12 de agosto de 2009 y conforme a las exigencias legales interpuso recurso de apelación, el cual sustentó no sin antes referirse a la imputación efectuada en los cargos, para señalar que el A quo pasó por alto el contenido de las mismas resoluciones que se dice fueron vulneradas, léase la 048 del 25 de abril de 2002 por la cual se reglamentó la rendición de cuentas, su revisión y se unifica la información que se presenta a la Contraloría Municipal de Armenia; y la 5544 del 17 de diciembre de 2003, emanada de la Contraloría General de la República.

Con respecto a la primera, dijo que en el artículo 43 se define la REFRENDACIÓN de los documentos constitutivos de deuda pública, como el certificado expedido por la Contraloría Municipal de Armenia. Y que seguidamente en el artículo 44 se establece que para efectos del respectivo registro, las entidades deberán presentar a la Contraloría Municipal de Armenia dentro de los diez (10) días hábiles posteriores al perfeccionamiento del contrato de deuda, los documentos que correspondan. Por su parte y en relación con la Resolución No. 5544 dijo que en el artículo 76 se estableció el concepto de deuda pública, que es el mismo definido por la resolución 048, solo que el certificado corre a cargo de la Contraloría General de la República. Que el artículo 77 Ídem señala, que el certificado de deuda pública externa e interna las entidades prestatarias del nivel nacional deberán presentar a la Contraloría General de 3 161-4507 la República, dentro de los diez (10) días hábiles posteriores al perfeccionamiento del contrato de deuda los documentos que correspondan. Analizó que en el caso bajo examen la aplicación de la resolución 5544 no genera ningún tipo de inconveniente y/o controversia, habida cuenta estar bien definido su campo de aplicación y las facultades constitucionales del Contralor General para emitirla, empero sí la resolución 048, pues no obstante tener una fuente legal, para su aplicación no se explicitó a que clase de entidades se refiere – esto es, las obligadas ante la Contraloría Municipal de Armenia, lo que dijo, sí condensó la primera de las referidas al señalar que son las entidades prestatarias del nivel nacional y con respecto a la Contraloría General de la República.

Dijo que contrario a poder predicar una omisión en sus funciones como alcalde, lo que se podía concluir es que la administración que presidió fue cumplidora de sus deberes, así explicó, que se dio aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en cuanto a las operaciones de crédito público, a las modificaciones al respecto efectuadas por el artículo 16 de la Ley 185 de 1995 y la también Ley 533 de 1999 en su artículo 16, en cuanto que se deberán incluir en la base única de datos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Crédito Público las operaciones de crédito público. Señaló que la Resolución 048 de 2002 – ya referida – desconoció el mandato de la Ley 533 de 1999 no obstante hacer referencia a la misma en su texto, concretamente con relación a la entidad ante quien se debe registrar las operaciones de deuda pública. En su caso dijo, se comunicó en la oportunidad señalada en la Ley al Ministerio de Hacienda y Crédito Público las operaciones a la postre indicadas como infracciones disciplinarias en los cargos. En orden a lo anterior, se mostró en desacuerdo con lo que dijo constituyó una escasa y/o insuficiente labor probatoria efectuada por el A quo para concluir que era responsable disciplinariamente, empero aclaró que con los instrumentos de prueba obrantes en el proceso, era suficiente para haber podido determinar lo que implicaba un deber legal y una conducta omisiva. CONSIDERACIONES DE LA SALA Lo primero es reiterar que con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala Disciplinaria es

competente para revisar la providencia del 29 de abril de 2009, en virtud de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa SANCIONÓ DISCIPLINARIAMENTE con suspensión en el ejercicio de funciones por treinta (30) días al doctor DAVID BARROS VÉLEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.521.320, en su calidad de Alcalde Municipal de Armenia – Departamento del Quindío; sanción que al mismo tiempo convirtió en treinta (30) días de salario conforme al inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 y liquidó en CINCO MILLONES

TRECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($5.366.590.oo) mcte.

4 161-4507 El artículo 170 de la Ley 734 de 2002, establece que el fallo en materia disciplinaria debe ser motivado y contener lo siguiente:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. El análisis de las pruebas en que se basa.

4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

5. La fundamentación de la calificación de la falta.

6. El análisis de culpabilidad.

7. Las razones de la sanción o de la absolución, y

8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte en la parte resolutiva.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho al debido proceso emanado del artículo 29 de la Carta Superior es aplicable en toda su extensión a las

actuaciones disciplinarias desarrolladas por la Procuraduría General de la Nación. Según su análisis forman parte del ámbito de protección del derecho al debido proceso disciplinario, el respeto por los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e imparcialidad; (b) “la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción; la formulación de los cargos imputadosy puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones” ; (c) “los principios de la presunción de inocencia, el de in dubio pro reo que emana del anterior, los derechos de contradicción y de controversia de las pruebas, el principio de imparcialidad, el principio nulla poena sine lege, la prohibición contenida en la fórmula non bis in ídem y el principio de la cosa juzgada; y (d) el principio de no reformatio in pejus.

La vigencia del derecho al debido proceso en el ámbito del derecho disciplinario se justifica no sólo por el mandato constitucional expreso del artículo 29 Superior – según el cual el debido proceso se aplicará a toda actuación judicial o administrativa -, sino también por tratarse de una manifestación del poder punitivo o sancionador del Estado. La Corte ha explicado que si bien los diversos regímenes sancionadores tienen características en común, sus especificidades exigen un tratamiento diferencial que modula necesariamente el alcance y la forma de aplicación de las garantías constitucionales propias del debido proceso. En esa medida, se precisa que las funciones y procedimientos disciplinarios tienen, según lo ha reconocido el alto tribunal, naturaleza administrativa, “derivada de la materia sobre la cual trata - referente al incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración pública -, de las autoridades de carácter administrativo encargadas de adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, así como de la forma de aplicarlas”. En atención a dicha 5 161-4507 naturaleza administrativa, las garantías propias del debido proceso no cuentan en el proceso disciplinario con el mismo alcance que las que se aplican a las actuaciones desarrolladas por la justicia penal; según ha reconocido esta Corporación, “en el ámbito administrativo y, específicamente, en el derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha establecido que las garantías constitucionales inherentes al debido proceso, mutatis mutandi, se aplican a los procedimientos disciplinarios, dado que éstos constituyen una manifestación del poder punitivo del Estado. // Sin embargo, su aplicación se modula para adecuar el ejercicio del poder disciplinario a la naturaleza y

objeto del derecho disciplinario y, especialmente, al interés público y a los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad que informan la función administrativa”2. Subrayado por fuera de texto. La misma corporación también se pronunció sobre la relación que existe entre los pliegos de cargos que se formula en el curso de los procesos disciplinarios, y las providencias sancionatorias que llegaren a adoptarse al finalizar las actuaciones procesales de rigor. En la sentencia C-1076 de 2002, la Corte analizó tal circunstancia al examinar la constitucionalidad de la norma que permitía a los operadores disciplinarios variar el pliego de cargos antes de la adopción del fallo de primera o única instancia. (Subrayado por fuera de texto). En la referida sentencia la Corte hizo hincapié en la importancia de preservar el derecho de defensa del servidor público investigado disciplinariamente en casos de modificación del pliego de cargos antes del fallo disciplinario, y señaló que para lograr tal finalidad, es necesario que se le otorgue una oportunidad adicional para que controvierta las pruebas existentes y exprese los argumentos que pudieren existir para sustentar su posición, antes de la adopción de una decisión de fondo sobre el asunto. En el caso bajo examen y como quedó plasmado en el capítulo de antecedentes, el 10 de septiembre de 2008 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa formuló cargos en los siguientes términos: Con la conducta desplegada por el doctor DAVID BARROS VÉLEZ, en su calidad de Alcalde Municipal de Armenia, pudo vulnerar la siguiente normatividad: artículos 6º, 123

y 209 de la Constitución Política, artículos 23, 34 numerales 1 y 2, 35 numerales 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, artículos 101 de la Ley 142 de 1993 y 4º de la Resolución 179 de 2005 expedida por la Contraloría Municipal de Armenia: Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares de manejen fondos o bienes del Estado que no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos (…) no suministren oportunamente las informaciones solicitadas (…). De acuerdo al texto del auto de cargos, se trató de una imputación jurídica fundamentada en un trámite sancionatorio llevado a cabo por la Contraloría Municipal de Armenia contra el doctor DAVID BARROS VÉLEZ por la vulneración de las Resoluciones Nos. 048 de 20023 y 5544 de 20034, en concreto y dando alcance a lo que significaron los argumentos del ente fiscal, por cuanto el burgomaestre no presentó la 2 Corte Constitucional sentencia T-1093 de 2004. 3 Por medio de la cual se estableció el régimen de sanciones a cargo de la Contraloría Municipal de Armenia en el proceso de rendición de cuentas de la administración. 4 Por la cual se reglamenta la mención de cuenta, su revisión y se unifica la información que se presenta a la Contraloría General de la República. 6 161-4507 documentación respectiva para la refrendación y expedición del certificado de deuda pública con ocasión de un préstamo efectuado por MEGABANCO al Municipio de Armenia por la suma de $8.000.000.000.oo (fls. 181 a 187).

No obstante el pliego de cargos haber carecido de una imputación fáctica concreta, se insiste, por cuanto fue suficiente para el A quo remontarse a lo que constituyó el proceso sancionatorio llevado a cabo por la Contraloría Municipal de Armenia, debe observarse que la imputación jurídica recayó en haberse vulnerado el 101 de la Ley 142 de 1993 y el también artículo 4º de la Resolución 179 de 2005, esta última expedida por la Contraloría Municipal de Armenia; comportamientos que para los efectos disciplinarios, fueron tipificados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y numerales 1 y 2 del artículo 35 Ídem, pero además fueron calificados provisionalmente como GRAVES y ejecutados a título de CULPA, esto último según se dejó consignado, por cuanto el inculpado no fue diligente con relación a la información que debió ofrecer a la Contraloría Municipal de Armenia para la refrendación y certificación de la deuda pública. Para los efectos legales que correspondan, la Sala debe dejar registrado que el disciplinado en sus diferentes intervenciones defensivas, léase – alegatos de conclusión del 9 de febrero de 2009 y el recurso de apelación impetrado el 12 de agosto de 2009 contra el fallo de primera instancia – no señaló en manera alguna que las aparentes imprecisiones generadas en el auto de cargos le hayan causado algún tipo de confusión para ejercer su derecho de defensa, al contrario de sus manifestaciones y en especial del texto del recurso de apelación es dable concluir que su comprensión fue adecuada

con relación a la imputación efectuda, esto es, en cuanto que vulneró el régimen de deberes y prohibiciones al que estaba sometido como servidor público, al haber quebrantado las resoluciones 048 del 25 de abril de 2002 y 5544 del 2003; la primera emanada de la Contraloría Municipal de Armenia y la segunda de la Contraloría General de la República, en relación con la obligación de las entidades, llámense nacionales o municipales para el caso, de rendir la información correspondiente y dentro de los términos allí establecidos, para efectos de refrendación y certificación de la deuda pública. No es posible pues y de acuerdo a lo analizado poder avizorar en el caso puntual – auto de cargos - elemento alguno que haya comprometido de alguna manera el debido proceso y en particular el derecho de defensa, SIN EMBARGO Y CON RELACIÓN A LO QUE CONSTITUYÓ EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA de fecha 29 de abril de 2009, la Sala Disciplinaria precisamente teniendo como fundamento primordial el respeto absoluto por el debido proceso y el derecho de defensa advierte varias circunstancias que en términos procesales se constituyen en irregularidades de tipo sustancial que afectan de nulidad la providencia recurrida.

DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD – OFICIOSA - DEL FALLO DE

PRIMERA INSTANCIA.

El artículo 144 de la Ley 734 de 2002, establece que en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas como causales de nulidad en el mismo estatuto, así lo declarará con respecto a lo actuado. 7 161-4507

En el sub lite y como se ha venido refiriendo en precedencia, el 29 de abril de 2009 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa SANCIONÓ DISCIPLINARIAMENTE con suspensión en el ejercicio de funciones por treinta (30) días al doctor DAVID BARROS VÉLEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.521.320, en su calidad de Alcalde Municipal de Armenia – Departamento del Quindío; sanción que al mismo tiempo convirtió en treinta (30) días de salario conforme al inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 y liquidó en CINCO MILLONES

TRECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($5.366.590.oo) mcte.

Todo lo anterior por haberlo encontrado responsable de las imputaciones efectuadas en los cargos, esto es, por haber omitido rendir la información respectiva ante la Contraloría Municipal de Armenia en el año 2006 a efecto de refrendar y certificar la deuda pública contraída, entre otros con el entonces banco MEGABANCO, contrariando así el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, relacionada con el tema y por ende también el artículo 44 de la Resolución 048 de 2002 de la Contraloría Municipal de Armenia que obliga a las entidades municipales y a efecto de la certificación y registro de deuda pública, “presentar a la Contraloría Municipal de Armenia, dentro de los diez (10) días hábiles posteriores al perfeccionamiento del contrato de deuda…” los documentos respectivos. En contravía de lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el fallo, el A

quo para llegar a la decisión ya aludida omitió evaluar y/o analizar los criterios de levedad y gravedad de la falta, la culpabilidad de la misma y también los factores que determinaron la naturaleza de la sanción aplicada. El artículo 43 de la Ley 734 de 2002, establece los criterios para evaluar la levedad o gravedad de las faltas, a excepción de aquellas de categoría gravísima expresamente señaladas en la Ley; así, el grado de culpabilidad, la naturaleza esencial del servicio, el grado de perturbación del servicio, la jerarquía y mando que el servidor público tenga respecto de la institución, las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, los motivos determinantes del comportamiento, entre otros, son factores determinantes para concebir que un determinado comportamiento es leve o grave. La culpabilidad por ejemplo, es la actitud consiente y voluntaria del agente de lo antijurídico, que da lugar a un inevitable juicio personal de reproche que contrasta con la forma sabida en que aquél hubiere podido o debido actuar, o que determina la conciencia subjetiva de irreprochabilidad. La jurisprudencia Constitucional ha establecido que la culpabilidad es un presupuesto ineludible y necesario para llegar a la responsabilidad y por ende a la imposición de una pena o sanción, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquéllos sobre quienes recaiga. A manera de ilustración por ejemplo, en sentencia C-626 de 1996 la Corte Constitucional estableció que resulta abiertamente inconstitucional la norma de la ley penal que prevea hechos punibles sancionables objetivamente, esto es, únicamente por la verificación de

que la conducta del sujeto encaje materialmente en los presupuestos normativos, sin que se tenga en cuenta la culpabilidad. 8 161-4507 El examen de culpabilidad hace parte del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Superior, de ahí que con relación al derecho disciplinario, como parte integrante de la actividad punitiva del Estado, el legislador en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 haya dejado expresamente consagrada la prohibición de derivar responsabilidad objetiva y estatuido al mismo tiempo, que las faltas sólo son sancionables a título de dolo o de culpa. Significa lo anterior que la culpabilidad siendo un presupuesto ineludible para concluir una responsabilidad disciplinaria y por ende para imponer una sanción, en la decisión que así lo decida, el operador jurídico además del análisis riguroso de lo fáctico y lo jurídico, le impone tener de la misma forma que indicar y al mismo tiempo probar que el disciplinado actuó con dolo o culpa, lo primero, si el servidor público en el momento de materializar un determinado comportamiento conocía que el mismo constituía una infracción al deber funcional; o si lo previó como probable y su producción la dejó librada al azar. O lo segundo, si el comportamiento es el resultado de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. El artículo 47 de la Ley 734 de 2002 y en relación con la sanción, establece que la cuantía de la multa y la duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo a

los siguientes criterios: haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta investigada, la diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función, atribuir responsabilidad a un tercero, el grave daño social de la conducta, conocimiento de la ilicitud y pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad, entre otros, factores que indudablemente el operador disciplinario habrá de evaluar en cada caso particular en la decisión y darlos a conocer al disciplinado, con miras a que éste tenga la oportunidad de controvertirlos. (Subrayan de la Sala) En el fallo del 29 de abril de 2009 – objeto de apelación – la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa omitió hacer un examen de la levedad y de la gravedad de la falta por la cual se declaró responsable al disciplinado y se le impuso una sanción; de la misma forma también se sustrajo del análisis de culpabilidad y como si fuera poco, no se hizo alusión a cuáles criterios se tuvieron en cuenta para graduar la sanción; aspectos que en orden a lo anteriormente analizado – debido proceso y derecho de defensa - constituyen una irregularidad de tipo sustancial que afecta el debido proceso y son causal de nulidad de conformidad con el numeral 3º del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Así las cosas, el correctivo a aplicar no es otro que DECRETAR la nulidad del fallo, en aras precisamente a que la Procuraduría Segunda Delegada para Vigilancia Administrativa - A quo - dicte nuevamente el fallo y determine la gravedad o levedad de

la falta y de otra parte concrete la imputación subjetiva, sin perjuicio que corrija los demás efectos que irradia la nulidad en dicha decisión.

RESUELVE: PRIMERO:DECLARAR LA NULIDAD OFICIOSA del fallo del 29 de abril de 2009, en virtud de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

9 161-4507 SANCIONÓ DISCIPLINARIAMENTE con suspensión en el ejercicio de func