PGN - DECLARATORIA DE NULIDAD Por violación al derecho de defensa

Nota de Relatoria: Se suprimen lo datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad.

Dependencia: PROCURADURÍA REGIONAL DE LA GUAJIRA Radicación: 089 – 4079 / 2005

Disciplinados: XXXXXXXXXXXXX

Cargo ALCALDE DE SAN JUAN DEL CESAR

Quejoso: JOSE MARIA CRESPO

Fecha Hechos JULIO Y AGOSTO DE 2007 |Asunto: NULIDAD Bogotá, D. C., 10/03/2010 Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 4 del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con lo estipulado en los artículos 143 y ss de la Ley 734 de 2002, a declarar la nulidad del proceso. ANTECEDENTES Por auto del 9 de junio de 2005, la Procuraduría Regional de la Guajira, dispuso adelantar indagación preliminar en averiguación de responsables, para establecer posibles irregularidades atribuibles a funcionarios del Municipio de San Juan del Cesar, relacionadas entre otras con la omisión en el giro a la Empresa de Servicios Públicos del Municipio, de los recursos públicos destinados a cubrir los subsidios a los estratos subsidiables (fl 198). El 28 de junio de 2006, la Procuraduría Regional de la Guajira ordenó Investigación Disciplinaria en contra de los señores XXXXXXXXXXXX, Alcaldes del Municipio de San Juan del Cesar (fls 304 y ss). El 29 de enero de 2009, se formula pliego de cargos al XXXXXXXXXXXX y ordena el archivo de la investigación seguida contra el señor CASIMIRO CUELLO

CUELLO ( fls 357 a 369) El 21 de abril de 2009 la Procuraduría Regional de la Guajira profiere fallo de primera instancia (fls 388 a 405) CARGOS Al señor XXXXXXXXXXXX, en su condición de Alcalde del Municipio de San Juan del César, se le imputó el siguiente cargo: “OMITIR EN LA VIGENCIA 2005, ESPECÍFICAMENTE DEL 01 DE MARZO AL

31 DE DICIEMBRE, REALIZAR LAS TRANSFERENCIAS A LA EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE SANJUAN DEL CESAR DE LOS

RECURSOS DESTINADOS A CUBRIR LOS SUBSIDIOS QUE DEBEN

OTORGARSE A LOS ESTRATOS SUBSIDIABLES, DE ACUERDO CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 368-2 DE LA CONSTITUCION NACIONAL, ARTICULOS 99 - 3 Y 100-4 DE LA LEY 142 DE 1994 Y 78-5 DE LA LEY 715 DE 2001”.1 Como normas presuntamente violadas, se le citan los artículos 366 y 368 num 2, de la Constitución Política de Colombia, los artículos 99 num 3 y 100 de la ley 142 de 1994, el artículo 78 num 5 de la Ley 715 de 2001, el artículo 7 de la Ley 632 del 2000, el Acuerdo Distrital 31 de 2001 - artículo 99-1. Conducta que es calificada como GRAVÍSIMA de conformidad con lo estatuido en el numeral 1ro del artículo 48 de la Ley 734 del 2002, por considerar al Ad-quo que dicho

proceder objetivamente se encuentra descrito en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 (PREVARICATO POR OMISIÓN), Imputación que se hace a título de

CULPA..2.

CONSIDERACIONES DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de la Guajira, mediante auto expedido el 21 de abril de 2009, visible a folios 388 a 405, declara responsable disciplinariamente al funcionario investigado, con base en los siguientes argumentos: Que el artículo 368 Constitucional, dispone que los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos, presupuestos, para las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. A su turno, el artículo 99 de la ley 142 de 1994 señala la forma de subsidiar (sic)… así mismo dispone que no excederán en ningún caso el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Que los Alcaldes y los Concejales tomarán las medidas que correspondan para crear en el presupuesto municipal y ejecutar apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos, que los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales, y las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3. Puntualizó que cuando los Concejos Municipales creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de los primeros a través de empresas de servicios públicos, los desembolsos deben hacerse con los recursos que manejen las Tesorerías Municipales y, la transferencia se hará en un

1 Fls 357 y ss 2 Fls 371 y ss plazo de 30 días contados desde la fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar las transferencias, las empresas firmarán contratos con el municipio. El Municipio suscribió Convenio Interadministrativo en diciembre del 2003 con la Asociación de Municipios del Sur de la Guajira ASOAGUA , y se comprometió a transferir durante 11 años, desde el perfeccionamiento del contrato de operación, los ingresos correspondientes al sector Agua Potable y Saneamiento Básico dentro de la participación de Propósito General que reciba el Municipio en aplicación de la Ley 715 de 2002. Las transferencias según Convenio debían hacerse a ASOAGUA y también se dispuso que el municipio debía realizar todas las diligencias necesarias para trasladar al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, los recursos disponibles para el otorgamiento de subsidios a los estratos 1, 2 y 3… Con base en certificación expedida por el Secretario de Hacienda del Municipio de San Juan del César, la Procuraduría Regional encuentra probado en el expediente que desde la vigencia 2002 hasta el 2005, el Municipio recibió partidas correspondientes a la Ley 715 de 2001 aplicadas a Agua Potable y Saneamiento Básico. Seguidamente el a - quo explica como deben ser manejados éstos recursos, conforme lo estipula el artículo 100 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 7 de la Ley 44 de 1990, en concordancia con el artículo 7 de la Ley 632 de 2000, cuyo texto

transcribe, norma que manifiesta la primera instancia, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-566 de 1995,.3 Concluye que la obligación del Municipio de apropiar recursos en su presupuesto con destino a otorgar subsidios debe ser propuesta por el Alcalde y fijada por el Concejo Municipal para efectos de que nazca la obligación de transferencia a las empresas a través de los fondos de solidaridad e ingresos. (lo subrayado es del Despacho) De acuerdo con el Concepto SSPD-OJ-2004-042, sostiene el a - quo que en el evento en que el Concejo Municipal, respectivo, haya creado el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, para que se materialice la transferencia a la Prestadora debe estar previamente incluida en la partida respectiva del presupuesto municipal. Afirma, que según documento obrante en el expediente (sic), mediante acuerdo 09 de 1998 se creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en el Municipio de San Juan del Cesar pero éste no operó sino a partir del 28 de febrero de 2005, cuando se hicieron algunos ajustes que se requerían para su objetividad, lo que indica que del 1 de marzo de 2005 al 31 de diciembre del mismo año (período que se investiga) el Alcalde XXXXXXXXXXXX debió realizar las transferencias mencionadas al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos pero no lo hizo. Al crearse el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos y haberse puesto en funcionamiento mediante el Acuerdo No 004 del 28 de febrero de 2005, se creó la

obligación de transferencia a la Prestadora, para ello crearon los rubros 0305590806 y 0305590807, sin embargo, el Alcalde XXXXXXXXXXXX, no obstante lo anterior, omitió efectuar tales transferencias y no puede aceptarse el argumento que no lo hizo por no estar creado el Fondo mencionado, pues como ya está ilustrado, éste sí 3 Fl 399 existía. Así las cosas su conducta se encuentra calzada (sic) en lo dispuesto en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación se sustenta con los siguientes argumentos: Solicita de declare la nulidad de lo actuado por cuanto durante el proceso le fue violado su derecho a la defensa, toda vez que no contó durante toda la actuación con un abogado defensor, que lo hiciera efectivo y real, y considera que no obstante haberse notificado de los cargos, el hecho de no haber presentado descargos obligaba a que la Procuraduría le designara apoderado de oficio. Sustenta su argumento en la Sentencia de la CSJ Sala de Casación Penal de diciembre 3 de 2001. rad. 11085 : M.P Jorge Anibal Gómez Gallego. Se declare invalidada la actuación porque en su caso existió violación al principio de tipicidad, pues no se incluyó el gradiente (sic) de GRAVÍSIMA necesario para la adecuada individualización de la conducta, puesto que el numeral primero de la parte resolutiva sólo contempla su falta a título de culpa, lo que es peor si se considera que se imputa haber incurrido en la conducta descrita en el articulo 414 del Código Penal, Prevaricato por Omisión, tipo penal que es de naturaleza dolosa que excluye

la modalidad culposa, ya que en materia penal la forma culposa de culpabilidad sólo es punible cuando la norma penal a si lo establece. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Dentro del término legal, el investigado interpone recurso de apelación contra el acto administrativo sancionatorio proferido en su contra, en el que exclusivamente se cuestiona la validez del procedimiento seguido durante la actuación disciplinaria, dentro del cual la Procuraduría, incurre en varias irregularidades en el juzgamiento, las cuales vician la actuación que soporta la decisión sancionatoria impuesta y resulta condenado mediando una grave violación al debido proceso y desconociendo su derecho al ejercicio pleno de su defensa, Planteando: (1). - No le fue nombrado apoderado de oficio, (2) Se le tipifica la conducta equivocadamente al imputársele a título de culpa una descripción que en derecho penal sólo admite la modalidad dolosa y (3) Que al señalarse en el que cargo que debe responder a título de culpa, y no precisarse la modalidad en que se le reclama, (gravísima, grave o leve) se incurre en imprecisión que coarta su defensa. Como quiera que el recurso presentado por el señor XXXXXXXXXXXX tiene por objeto se revise si la Procuraduría Regional de la Guajira observó a plenitud de la formas establecidas en la Ley 734 de 2002, exigidas por el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en cuyo inciso primero prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, el análisis que se impone se efectuará con base en la normatividad específica que

regula la materia y las líneas doctrinales y jurisprudenciales que la Procuraduría y las Altas Cortes han definido de la siguiente forma 4 4 Arts 143 a 147 de la Ley 734 del 2002 “La garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución colombiana como derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85) y consignada, entre otras, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículos 10 y 11), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo año (artículo XXVI) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, Artículos 8 y 9), no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, como parece entenderlo el juzgado de primera instancia, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características” Corte Constitucional. Sentencia T-460 del 15 de julio de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). “El derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados

que han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos. El incumplimiento de las normas legales que rigen cada proceso administrativo o judicial genera una violación y un desconocimiento del mismo.” (C-339 de 1996). “El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretendalegitimamenteimponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no sólo una obligación exigida a los juicios criminales” Corte Constitucional. Sentencia T1263 del 29 de noviembre de 2001. El debido proceso comprende un conjunto de principios, tales como el de legalidad, el del juez natural, el de favorabilidad en materia penal, el de presunción de inocencia y el derecho de defensa, los cuales constituyen verdaderos derechos fundamentales Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992 (M.P. Jaime Sanín Greiffenstein). “El debido proceso constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento para las actuaciones tanto judiciales como administrativas, para la defensa de los derechos de los ciudadanos, razón por la cual deben ser respetadas las formas propias del respectivo proceso. Lo anterior garantiza la transparencia de las actuaciones de las autoridades públicas y el agotamiento de las etapas previamente determinadas por el ordenamiento jurídico. Por ello los ciudadanos sin distinción alguna, deben gozar del máximo de garantías jurídicas en relación con las actuaciones administrativas y judiciales encaminadas a la observancia del debido proceso.” (T078 de 1998).

“La importancia del debido proceso se liga a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento y así lo insinuó Ihering. Con este método se estaría dentro del proceso legal pero lo protegible mediante tutela es más que eso, es el proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba, y, lo más importante: el derecho mismo”. (T280 de 1998). El señor Procurador General de la Nación en la Directiva. 010 de 2008, en aras de garantizar que se recurra a la nulidad sólo en los casos que su declaración sea justificada, puntualiza que esta procede en los siguientes eventos:

1. La declaratoria de nulidad no procede ante la presencia de cualquier irregularidad, sino cuando la misma trasciende a la existencia de un vicio irremediable, caso en el cual reclama su reconocimiento por el mecanismo de nulidad;

1. La nulidad sólo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe remedio procesal diferente y que la decisión está informada por los criterios señalados en el artículo 310 de la ley 600 de 2000, por virtud de lo ordenado por el parágrafo del artículo 143 de la ley 734 de 2002, por tanto, el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión: a) Cuál o cuáles de los principios que orientan la declaratoria de nulidad justifica su decisión y como se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesida de nulidad;

a) Por qué razón no existe remedio procesal o alternativa diferente a la declaratoria de nulidad; En derecho disciplinario aparte de las causales supralegales de nulidad, tienen operancia las consagradas en el artículo 143 del CDU, en cuyo parágrafo se especifica que los principios que orientan la nulidad y su convalidación consagrados en el Derecho Penal, se aplicaran al proceso disciplinario. En la apelación el acusado, manifiesta que le fue desconocido su derecho a la defensa, por que no le fue designado apoderado de oficio, argumento que tal y como lo advierte la instancia no está llamado a prosperar, toda vez que al encartado, le fue notificado el pliego de cargos oportuna y legalmente, tal y como se observa a folio 373 del expediente, lo que significa que el investigado tuvo oportunidad de defenderse y responder la acusación formulada en su contra, optando libre y voluntariamente por mantener silencio, lo que significa que no existe en el presente asunto afectación al debido proceso. Por otro lado, la ley disciplinaria, ante la relevancia que tiene el pliego de cargos en la actuación disciplinaria, pieza procesal que consagra la acusación formal, en la que se precisa la imputación y el marco sobre el cual debe desarrollar su defensa el acusado, describe en el artículo 163 ibídem, las reglas que modulan su formulación, directrices que sirven de referente en el estudio de la nulidades que se puedan presentar en la estructuración y el desconocimiento sustancial de una de ellas puede afectar la acusación de tal manera que es imposible subsanarla por desconocer derechos fundamentales. En el presente asunto, la conducta referida a: OMITIR EN LA VIGENCIA 2005,

ESPECÍFICAMENTE DEL 01 DE MARZO AL 31 DE DICIEMBRE, REALIZAR LAS

TRANSFERENCIAS A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL

MUNICIPIO DE SANJUAN DEL CESAR DE LOS RECURSOS DESTINADOS A

CUBRIR LOS SUBSIDIOS QUE DEBEN OTORGARSE A LOS ESTRATOS

SUBSIDIABLES, DE ACUERDO CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 368-2

DE LA CONSTITUCION NACIONAL, ARTICULOS 99 - 3 Y 100-4 DE LA LEY 142

DE 1994 Y 78-5 DE LA LEY 715 DE 2001”.5; tiene como núcleo de la imputación la omisión en que incurre el Alcalde de San Juan del Cesar al no transferir a la Empresa de Servicios Públicos del Municipio, los recursos destinados a subsidiar a los estratos subsidiables. Como normas presuntamente violadas por el acusado, se le citan: 5 Fls 357 y ss El numeral 2 del artículo 368 de la Constitución Política de Colombia, que es del siguiente tenor: “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios , en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994. “ El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de .la factura que este debe cancelar, conforme en esta Ley y en las ordenanzas y Acuerdos según el caso”

El numeral 4 del artículo 100 de la Ley 142 de 1994: “” Presupuestos y fuentes de los subsidios. En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificaran en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política . Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes de la nación…” El artículo 78 num 4.de la Ley 715 de 2001 “ Destino de los recursos de la participación de propósito general. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª, y 6ª , podrán destinar libremente , para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un 28% de los recursos que perciban por la participación de propósito general; “El total de los recursos de la participación de propósito general asignado a los municipios de categorías 1ª, 2ª. Y 3ª., el 72% restante de los recursos de participación de propósito general al Departamento Archipielago de San Andrés y Providencia se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente Ley”. “Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinaran el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico se destinaran a la financiación de inversiones en infaestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 “ “El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación, que expida la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno nacional…”” Normas que si bien hacen parte de la regulación legal general que se ha hecho sobre el régimen de subsidios, en momento alguno concreta en su conjunto o en una particular disposición la obligación o deber claro, expreso y exigible que se reclama incumplido por el servidor público acusado, éstas señalan que las entidades podrán destinar unos recursos para subsidiar a los estratos subsidiables, lo que implica que la asunción del deber es potestativa de la Entidad y si ésta decide destinar recursos para el régimen subsidiable, debe efectuarse en la forma normal como se expresa la administración territorial a través de la expedición de actos administrativos, como el que crea y reglamenta el Fondo Especial de Solidaridad y Redistribución a través de un Acuerdo Municipal, en el que debe regularse lo relativo a la estratificación y trámite de los subsidios, en los términos previstos en la Ley 142 de 1994. El Fondo debe estar debidamente reglamentado especificando el procedimiento a seguir para que se cree la obligación de transferir los subsidios, entre los que se encuentran la inclusión de las respectivas partidas en el presupuesto anual, normas que se insiste, deben obrar en el expediente debidamente allegadas por tratarse de Reglamentos Territoriales, que generan la obligación de hacer las transferencias (notorios por su ausencia) y que son los que debieron citarse en el pliego de cargos como fuentes de responsabilidad primigenia de la obligación que se imputa desconocida por el investigado y cuyo incumplimiento se reclama, para

que con base en ellas se pudiere exigir el deber incumplido y construir una acusación técnica y jurídicamente viable, cita que se omite en el pliego de cargos, dejando al investigado en la incertidumbre sin saber a ciencia cierta cual fue en concreto la norma sustantiva violada y el deber funcional incumplido frente al cual debe pueda desplegar una defensa completa y efectiva, Es por lo anterior que esta Delegada advierte que en el cargo en estudio se comete un grave error en su formulación, toda vez que la normatividad sustantiva sobre la cual se soporta la acusación no contiene ni describe en concreto la omisión reprochada al investigado, limitándose el a-quo a señalar y transcribir el Régimen General de Regulación de los subsidios de recursos subsidiables, sin concretar la norma legal o reglamentaria desconocida, lo que a la vez, no permite realizar o efectuar la valoración jurídica requerida en el numeral 2 del articulo 163 de la Ley 734 de 2002, que exige se exponga el concepto de la violación de la ley y se concrete la modalidad específica de la conducta, irregularidad de carácter sustancial que afecta gravemente la validez de la acusación que no permite ser subsanado toda vez que se ve comprometido el derecho fundamental a la defensa. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que al tipificar la conducta investigada la Procuraduría Regional de la Guajira acude, al numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 del 2002, y la califica como gravísima, porque se considera que el encartado desplegó objetivamente una conducta descrita como

delito doloso en el Código Penal (Prevaricato por Omisiónartículo 414 del Código Penal), norma que requiere para su estructuración se halle plenamente determinada la ley o norma vulnerada, positiva o negativamente, y el concepto de su omisión o su extralimitación según se el caso, operación que no es posible realizar por no haberle sido citada con claridad la norma violada ni la conducta específica con que vulneró su contenido, lo que nos lleva a concluir que en el presente evento existe un grave e insuperable error en la tipificación de la conducta. Se aclara que el a - quo al formular el cargo, debe orientar su juicio de reproche con base en los principios que rigen el derecho disciplinario, entre ellos el de FAVORABILIDAD, y si la conducta omisiva que se investiga se tipifica dentro de uno de los tipos contenidos en los artículos 34 y 35 de la Ley 734 del 2002, al momento de calificación de la falta, el Procurador Regional escogerá la menos gravosa para el investigado. Ello en acatamiento al principio “Pro homine” que establece como parámetro de interpretación la obligación de acudir a la norma más amplia o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria, coincidiendo con el principio fundamental de los Derechos Humanos que es estar siempre a favor del hombre. Frente a la aplicación de este principio la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de tutelas - Expediente T-31972, decisión del 31 de julio de 2007. M.P. Mauro Solarte Portilla, manifestó: “…tiene total aplicación

en el Derecho Interno pues así lo dispone el artículo 93 de la Constitución Política y por ello, a él están sujetas las autoridades y para el caso sub judice, el Ministerio Público en ejercicio de la función que la Carta le ha encomendado de “Vigilancia de la Conducta Oficial de quienes desempeñan funciones públicas” (artículo 118). Siendo ello así, autoridades como las demandadas que hacen parte de los que la Constitución del 91 denominó “órganos de control” junto con la Contraloría General de la República (Artículo 117), les corresponde ceñir estrictamente su propia conducta al respeto del mentado principio y en esa tarea claro deben tener que a pesar de que sus decisiones comúnmente reciben el rótulo de “fallos” no tienen tal naturaleza que la Constitución Política sólo radicó en los entes expresamente indicados en su título VIII – De la Rama Judicial” Esto significa que el ámbito de sus competencias. Si bien sus actuaciones son autónomas, esa autonomía no se compara con la que el constituyente primario radicó en aquellos encargos de administrar justicia y, en esa medida, aunque estén facultados para encuadrar las conductas a las que normas que consideren fueron infringidas, en tal tarea deben respetar de la manera más estricta posible, los derechos de los asociados desarrollados en la Constitución Política o en los tratados internacionales que reconocen los mismos, ratificados por el Congreso. La Sala entonces considera que si bien le asiste la razón a la Procuraduría en alegar la autonomía con que el “juez disciplinario” puede encuadrar las conductas en los tipos que establecen faltas gravísimas y prohibiciones, en virtud de la estructura abierta y especial de los mismos –muy

diferente a la construcción de tipos penales-, también lo es que dicha facultad debe ceder en eventos donde existen dos disposiciones perfectamente aplicables a la conducta del disciplinado, pues en este caso entra en juego el principio “Pro homine” según el cual, se reitera, debe preferirse “…la norma o la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanente al ejercicio de los derechos”. El principio de legalidad está consagrado en el artículo 4 íbidem, estableciendo que “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.” Así mismo, uno de los principios esenciales en este campo es el de la tipicidad, según el cual no sólo las faltas deben estar descritas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada. En Sentencia C-280/96 la Corte Constitucional manifestó al respecto: “Debe haber pues certidumbre normativa previa sobre la sanción impuesta pues, como esta Corporación ya lo había señalado, las normas que consagran las faltas deben estatuir también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas”. Así las cosas encuentra este Despacho, con base en las anteriores consideraciones, que en el presente evento se impone declarar la nulidad de lo actuado a partir del pliego de cargos (inclusive) formulado al señor XXXXXXXXXXXX el 19 de enero de 2009, decisión que no afectará la validez de las pruebas practicadas.

La Procuraduría Regional corregirá el yerro jurídico en los términos expuestos, tal y como lo exige la Corte Constitucional en la Sentencia C-280/96. Paralelamente en el expediente objeto de revisión se hace referencia a los Acuerdos 009 de 1998 y 04 del 28 de febrero de 2005, Reglamentos o normas territoriales que pese no haber sido aportadas legalmente al expediente, si fueron objeto de debate en el fallo, lo cual desconoce el derecho a la defensa del investigado, razón por la que se requiere a la instancia las allegue. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia

Administrativa: R E S U E L V E : PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de lo actuado, a partir del pliego de cargos visible a folios 357 y 369 – inclusive, proferido por la Procuraduría Regional de la Guajira, de conformidad con lo previsto en los artículos 143 y 144 del CDU, con la advertencia de que las pruebas practicadas no pierden validez.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión al investigado en los términos que consagra el artículo 113 de la Ley 734 del 2002, informándole que contra la misma procede el recurso de reposición.

En caso de que no se pudiese notificar personalmente, se notificará por edicto, en los términos del artículo 107 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: DEVOLVER el expediente 089 - 4079 - 2005 a la Procuraduría Regional de la Guajira, para que reponga la actuación, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

CÚMPLASE

CLARA IVY GONZÁLEZ MARROQUIN

Procuradora Delegada Primera Vigilancia Administrativa P.edro