PGN - DECLARATORIA DE REPETICION Eelementos necesarios y concurrentes

ACCIÓN REPETICIÓN-Contra el rector de la universidad Universidad Popular del Cesar por los perjuicios ocasionados con la expedición acto que negó una solicitud de reconocimiento de la diferencia salarial, reajustes de prestaciones sociales y aportes al sistema de la seguridad social ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos estructurales ACCIÓN DE REPETICIÓNPresupuestos de viabilidad según la jurisprudencia del consejo de estado Presupuestos de viabilidad según la jurisprudencia del consejo de estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Definición legal DECLARATORIA DE REPETICIÓN-Elementos necesarios y concurrentes Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: i) la existencia de una condena en contra de la administración, ii) el pago de la misma por la entidad pública, y, iii) que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado. Este último presupuesto implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño que llevó a la afectación del erario por la condena en contra de la administración.

Expediente: 11001-03-26-000-2016-00187-00 (58501)

Medio de Control: Repetición

Concepto Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 117 / 2021

Bogotá, D.C., 26 de noviembre de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente doctor MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ

E. S. D.

Ref: 11001-03-26-000-2016-00187-00 (58501)

Medio de Repetición

Control: Actor: Universidad Popular del Cesar

Demandado: Raúl Enrique Maya Pabón

Trámite: Trámite Concepto Ministerio Público.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

La Universidad Popular del Cesar (UPC), presentó demanda en contra del señor Raúl Enrique Maya Pabón, quien se desempeñó como rector de la universidad para el 7 de febrero de 2011, cuando por medio de un acto administrativo decidió negar la solicitud que hiciera el señor Hugo Hernando González Camelo sobre el reconocimiento de la diferencia salarial, reajustes de prestaciones sociales y aportes al sistema de la seguridad social, por haber asumido la el cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera de la Universidad Popular del Cesar, dentro del periodo comprendido del 3 de febrero de 2009 al 22 de febrero de 2010. La demanda de repetición, se basa en los siguientes hechos:

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Expediente: 11001-03-26-000-2016-00187-00 (58501)

Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público  A raíz del rechazo de la solicitud que hiciera el señor González Camelo, este instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra

la Universidad, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 7 de septiembre de 2011.  El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 21 de agosto de 2012, y confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo del Cesar el 3 de octubre de 2013, accedieron a las pretensiones de la demanda.  Como consecuencia de la anterior decisión, se condenó a la UPC a cancelar en favor del señor González Camelo el valor correspondiente a $85.714.659.  Posteriormente, el apoderado del señor González Camelo presentó recurso de reposición en contra de la resolución que liquidaba el dinero adeudado por la UPC, acto administrativo que fue repuesto, en donde se adicionó la suma de $22.644.121 a lo ya cancelado. Por lo anterior, la Universidad Popular del Cesar adelanta este proceso en donde solicita lo siguiente:  Que se declare que el señor Raúl Enrique Maya Pabón obró con culpa grave al expedir el oficio del 7 de febrero de 2011.  Por lo anterior, se condene al señor Maya Pabón al pago a favor de la Universidad Popular del Cesar, de la suma de $108.449.356, correspondiente al valor total que la entidad debió pagar al señor González Camelo en cumplimiento de la condena establecida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 1.2. La Oposición. La Curador Ad Litem asignada para ejercer la defensa del señor Maya Pabón, en su escrito de contestación alega que deberá ser demostrado por el

demandante el actuar gravemente culposo de su defendido, y que por su condición no puede allanarse ni oponerse a las pretensiones de la demanda.

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Consiste en determinar, en primer lugar, si se cumplen los elementos estructurales del medio de control de repetición, para posteriormente evaluar la responsabilidad del demandado, es decir, si su actuar fue gravemente culposo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado a continuación se desarrollarán los siguientes temas: i) referente jurisprudencial sobre los presupuestos de la acción de repetición, ii) la prueba del pago cuyo reembolso se pretende, iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. 2.2. Referente jurisprudencial sobre los presupuestos de viabilidad de la pretensión de repetición. Respecto a la acción de repetición y los supuestos exigidos para su viabilidad, el Consejo de Estado1 ha precisado: “El artículo 90 de la Constitución Política establece que “(…) En evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”

(Subrayado fuera de texto) Así mismo, sobre la acción de repetición la Ley 678 de 2001 dispone que ésta es un mecanismo judicial por medio del cual la Administración puede obtener de sus funcionarios o ex funcionarios la restitución del capital que debió reconocer a algún particular como resultado de una condena proferida por la jurisdicción por daños antijurídicos que hubieren sido ocasionados por un agente del Estado. El artículo 2 de la Ley 678 de 2001 reza lo siguiente: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte de Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto (…)” “(…) ha explicado en abundantes providencias2 los elementos que 1 Sección Tercera, sentencia de 24 de julio de 2013. EXP 46.162 2 (pie de página de la cita) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición3.

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena. La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación4, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto5.

1. El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente6 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. 3 (pie de página de la cita)Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 4 (pie de página de la cita) La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 5 (pie de página de la cita) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. 6 (pie de página de la cita)El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.” Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: i) la existencia de una condena en contra de la administración, ii) el pago de la misma por la entidad pública, y, iii) que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado. Este último presupuesto implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño que llevó a la afectación del erario por la condena en contra de la administración. 2.3. Caso Concreto – Hechos probados y análisis: 2.3.1. Condena impuesta.

Se allegó copia de la sentencia del 21 de agosto de 2012 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Valledupar y fallo del 3 de octubre de 2013 del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante los cuales se condenó a la Universidad Popular del Cesar a pagar la suma de $108.449.356 dejados de percibir por el señor González Camelo. 2.3.2. Prueba del pago. Para acreditar el pago la entidad demandante allegó entre otras las siguientes pruebas al proceso:

 Copia de la Resolución número 538 del 26 de febrero de 2014, por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia Judicial y se ordena un reintegro.  Copia de la Resolución número 1902 de fecha 31 de Julio de 2014, por medio de la cual se designa a el señor HUGO HERNANDO GONZALEZ CAMELO, para que desempeñe funciones de Director de la Oficina de

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Concepto Ministerio Público Egresados.  Copia de las planillas de pago de la seguridad social, a favor del señor HUGO HERNANDO GONZALEZ CAMELO.  Certificación expedida por la coordinadora de grupo de gestión y desarrollo humano de la Universidad Popular del Cesar, de fecha 26 de mayo de 2015.  Certificación expedida por el Coordinador de grupo de Gestión Tesorería y Pagaduría de la Universidad Popular del Cesar, de fecha 27 de junio de 2016.  Copia del comprobante de pago número 2015010180 y comprobante de egreso número 2015010222 del 24 de febrero de 2015 por un valor de OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($85.714.659) y la adición mediante Resolución número 3806 del 09 de diciembre de

2015 por un valor de VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTIUN PESOS M/CTE ($22.644.121) según comprobante de pago 2016010045 del 27 de enero de 2016 y egreso 2016010111 de fecha 28 de enero de 2016, con un total de CIENTO OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CIENCUENTA Y SEIS PESOS ($108.449.356) M/CTE, en donde se evidencia claramente el pago efectuado al señor HUGO HERNANDO GONZALEZ CAMELO.  Copia de la Resolución número 3806 de fecha 09 de diciembre de 2015, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición a favor del señor HUGO HERNANDO GONZALEZ CAMELO.  Copia de la documentación o soportes contables del pago de la condena a favor del señor HUGO HERNANDO GONZALEZ CAMELO.  Copia de la certificación emanada del Coordinador de Ejecución Presupuestal de fecha 23 de febrero de 2015 y 27 de enero de 2016.  Copia de la Resolución No. 446 de fecha 23 de febrero de 2015, por medio de la cual se reconoce una diferencia salarial, prestacional y se autoriza su pago a favor del señor HUGO HERNANDO GONZALEZ

CAMELO.

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público A partir de lo anterior, es importante resaltar que en sentencia del 1º de septiembre de 2016, expediente No. 48.413, el Consejo de Estado precisó sobre la valoración de la orden de pago que emite la Entidad pública lo siguiente: “Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó los siguientes medios probatorios: Copia autenticada de la Resolución 0097 del 14 de marzo de 2006 proferida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, donde se ordena dar cumplimiento a la condena impuesta a la entidad y cancelar la suma de $182’880.687,66 al señor José Excelino Salcedo y sus familiares.

Se aportó también copia del comprobante de egresos 929 elaborado por la Dirección Administrativa y Financiera, en la cuantía antes señalada, suscrita por el Tesorero pero carece de firma de recibido, el cual es documento público y por ello será valorada por la Sala. De esta manera, para la sala queda demostrado con las pruebas arrimadas al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por la jurisdicción contenciosa. En consecuencia, aportada en el sub lite la prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición.” En la misma fecha, en sentencia proferida dentro del radicado 56.638, se

consideró sobre la prueba del pago lo siguiente: “4.3.- Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó los siguientes medios probatorios: 4.3.1.- Resolución No. 2219 de 15 de diciembre de 2005 de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Teofilde Montero Silva y otros” mediante la cual se resolvió, en su artículo primero, disponer el pago de Sesenta y Seis Millones Doscientos Mil Cuatrocientos Sesenta y Nueve Pesos con 53/100 ($66.200.469,53) a Teofilde Montero Silva y Otros a través de su apoderado Germán Enrique Vásquez Celis (fls 166-168, c1). 4.3.2.- Certificación de 18 de mayo de 2012 expedida por la

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Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público Tesorera Principal del Ministerio de Defensa mediante con la que certifica: “Que la Resolución No. 2219 del 15 de diciembre de 2005, por valor de $66.300.469.53 se canceló (sic) al señor Germán Vásquez con Cédula de Ciudadanía No. (…) con el comprobante de Egreso No. 7953 del 29 de diciembre de 2005, mediante transferencia a la cuenta corriente No. (…) de Bancolombia el 29 de diciembre de

2005.” (fl 164, c1) 4.3.3.- Copia de un documento titulado “Secretaría General. Egresos” que data del 29 de diciembre de 2005 donde se lee como beneficiario a “Vásquez Celis Germán” un valor de $65.665.186,66 con un descuento de $635.282,87 para un crédito total de $66.300.469.53 y se lee “Bco Ganadero Fdo Comun Transfe” (fl 165, c1). 4.3.4.- De esta manera, para la Sala queda demostrado con las pruebas arrimadas al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que fue realizado al apoderado judicial de los beneficiarios por consignación bancaria. En consecuencia, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos.” Para el Ministerio Público, de conformidad con las providencias referidas, los documentos aportados por la parte actora para probar el pago resultan suficientes, toda vez que de su contenido es posible deducir el mismo en los términos que lo exige la jurisprudencia. 2.3.3. De la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. Previo a analizar el elemento subjetivo, se hace necesario estudiar la calidad de servidor público del demandado. Sobre la forma idónea para acreditar la calidad de servidor público, el Consejo de Estado ha precisado7: “Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba

documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. 7 Sección Tercera, sentencia del 22 de enero de 2014. Expediente 39730

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Expediente: 11001-03-26-000-2016-00187-00 (58501)

Medio de Control: Repetición Concepto Ministerio Público Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley”.

De manera más reciente, el Consejo de Estado ha sostenido la posibilidad de acreditar la calidad de servidor público por medio de cualquier prueba documental en la que la entidad a la que se encontraba vinculada la persona acusada de producir el daño cuya reparación tuvo que sufragar la primera, certifique o dé cuenta, por lo menos, de la forma de vinculación del agente, las

funciones correspondientes a su cargo y el tiempo durante el cual prestó sus servicios a la entidad8.” (Resalto y subrayo) En el caso sub examine, el Ministerio Público debe mencionar que el apoderado del demandante no aportó los documentos necesarios que certifiquen al demandado como servidor público, en concreto como rector de la 8 (pie de página de la cita) Al respecto, en la sentencia del 27 de febrero de 2013 se dijo que: “Si bien el Tribunal concluyó que efectivamente se encontraba acreditada la calidad del ex agente del Estado del demandado, derivado de la mención hecha en la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca el 22 de septiembre de 2004, en sede de reparación directa, esta Subsección considera que dentro del proceso no obra ninguna prueba que así lo indique. En primer lugar, el oficio remitido por el Ejército Nacional de 22 de junio de 2011 simplemente indicó que el señor Fernández Quesada se encontraba retirado, pero no se observa la forma de vinculación, o las funciones que le correspondían, ni el tiempo en que estuvo prestando sus servicios al Ejército Nacional. Así mismo, la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2004 que resolvió la acción de reparación directa impetrada por los familiares del soldado regular Víctor Rodríguez, en un aparte sostuvo que con fundamento en un certificado emanado por el Oficial de Sección Base de datos de Dirección de Personal del Ejército Nacional se puede deducir que efectivamente sí era miembro de tal institución.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp: 43.189)

Más adelante, en sentencia del 6 de marzo de 2013, Exp: 43460, se afirmó lo siguiente: “Por lo tanto, la calidad de agente o ex agente del Estado en este caso pudo haberse acreditado con una certificación de tiempo de servicio, o con la demostración del vínculo legal o reglamentario que impera para los empleados públicos. Contrario a ello, en el sub lite no obra ninguna prueba que acredite que efectivamente el señor Tarra Zipa era empleado público para la fecha de ocurrencia de los hechos descritos, no pudiendo imputarle responsabilidad”. Finalmente, dentro en la sentencia identificada con el No. de expediente 42.920, se sostuvo que “(…) respecto del primer requisito, (calidad del agente) que obra en el material probatorio original de los extractos de la hoja de vida de los señores José Nevet López Giraldo y Jorge Alonso Puerta Duque suscritos por el Coordinador Grupo de Archivo General de la Policía Nacional, en donde se indica fecha de vinculación y retiro de los agentes mencionados (Fls. 102 y 103 C.1), Certificaciones originales del Codificador de Nómina Área de Talento Humano Meval de la Policía Nacional correspondiente a los señores Carlos M. Rodríguez González y Juan Oquendo, en donde se manifiesta la fecha de vinculación de los mencionados señores y que se encuentra vigente su vínculo con la entidad (Fls. 111 y 119 C.1) y Copia simple del acta de posesión del 22 enero de 1993 del señor Juan Manuel Oquendo Puerta, como agente profesional (Fl. 130 C. 1). Adicionalmente, de la prueba trasladada se puede corroborar la calidad

de funcionario de los agentes de policía para la época de los hechos”.

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Concepto Ministerio Público Universidad Popular del Cesar. Como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acreditación como servidor público la brinda el acto de nombramiento y el acto de posesión, documentos que se echan de menos en el presente proceso. Así como tampoco se introdujo como prueba, alguna certificación de la UPC, en la que se evidenciara el tipo de vinculación, el cargo que asumió, el tiempo que duró ejerciendo la rectoría ni las funciones propias que ejercía en el cargo. Para la Procuraduría General de la Nación, este elemento subjetivo de la acción de repetición no se satisface, por lo que no es posible concluir con una sentencia condenatoria en contra del demandado. Por lo anterior, el Ministerio Público se abstiene de adelantar el análisis sobre el accionar del señor Maya Pabón y de su evaluación, para poder determinar si actúo de manera dolosa o gravemente culposa.

III. CONCLUSIONES El Ministerio Público considera que los documentos aportados por el demandante son suficientes para acreditar los elementos objetivos de este medio de control, esto es, el pago resultante de una sentencia condenatoria, y también para demostrar el pago efectivo de la obligación que dio origen a la

presente demanda, toda vez que dan cuenta que el pago efectivamente se realizó en los términos señalados en la ley y en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Con respecto al elemento subjetivo, el Ministerio Público encuentra que el apoderado del demandante no aportó los documentos necesarios para demostrar la calidad de servidor público del demandado, situación fundamental para el análisis de la acción de repetición. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que en fallo de única instancia no se condene al señor Maya Pabón administrativa y patrimonialmente responsable, en tal sentido se eleva esta solicitud a la H.

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Concepto Ministerio Público Sección Tercera. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Procurador 1º Delegado Ante el Consejo de Estado

Proyectó: Pablo Andrés Corredor Gómez.

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