PGN - DECRETO COMPILATORIO Finalidad

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO AMIGABLE COMPOSICION-Definición/AMIGABLE COMPOSICION-Regulación legal La discrepancia surge porque la Ley 446 de 1998 al adoptar como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, modificar algunas del Código de Procedimiento Civil, derogar otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, modificar y expedir normas del Código Contencioso Administrativo y dictar otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, definió en el artículo 130, la amigable composición como un mecanismo de solución de conflictos para ser utilizado por los particulares dejando por fuera a las entidades estatales; con lo que se ha entendido que dicho artículo derogó parcialmente el artículo 68 inciso 2 de la Ley 80 de 1993, de manera tácita, en lo relacionado con la autorización a las entidades estatales para utilizar la amigable composición como forma de solucionar conflictos derivados de una relación contractual. DEROGATORIA TACITA-Alcance Para determinar si una norma fue derogada en forma tácita se requiere realizar un análisis interpretativo entre la norma antigua y la nueva, a fin de determinar si son incompatibles en su aplicación, y en consecuencia aplicar las reglas señaladas en la Ley 153 de 1887 en las que se establecen que la norma posterior prima sobre la anterior y que la mención de una norma derogada en un nuevo acto no revive su vigencia. AMIGABLE COMPOSICION-Se encuentra vedada para las entidades públicas En relación con la amigable composición, esta se encuentra vedada para las entidades

públicas en la medida en que únicamente fue autorizada para los particulares. Corolario de lo expuesto, para esta Agencia del Ministerio Público la autorización a las entidades estatales y los contratistas para acudir a la amigable composición como mecanismo de solución de controversias contractuales contenida en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 compilado en el Decreto 1818 de 1998 en el artículo 226 fue derogada de manera tácita por el artículo 130 de la Ley 446 de 1998. AMIGABLE COMPOSICION-Derogatoria tácita por la ley 446 de 1998 A juicio de esta Agencia del Ministerio Público el mecanismo de la amigable composición para solucionar controversias contractuales contenido en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, y compilado en el Decreto 1818 de 1998, no se encuentra autorizado para ser utilizado por las entidades estatales en virtud de la derogatoria tácita realizada por el artículo 130 de la Ley 446 de 1998.

DECRETO COMPILATORIO-Finalidad

Bogotá D.C., 17 de agosto de 2010 11001032600020100000400 (38053) Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 5aCdeE/WRO/ Almv IUS-2010-253556 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-161

Acción de Nulidad Radicado: 11001032600020100000400 (38053)

Actor: SAMUEL URUETA ROJAS

Demandado: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia.

Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se tramita ante esa Honorable Corporación en única instancia de conformidad con las facultades constitucionales y legales, que le asisten.

ANTECEDENTES El señor Samuel Urueta Rojas, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda, tendiente a que mediante sentencia se declare la nulidad parcial del inciso segundo del artículo 226 del Decreto 1818 de 1998 proferido por el Gobierno Nacional, relacionada con la expresión “amigable composición”, el cual estipula: “De La Utilización De Mecanismos De Solución Directa De Las Controversias Contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción (artículo 68 inciso 1o. y 2o., Ley 80 de 1993)”. Estima que con la expedición del artículo 226 del Decreto 1818 de 1998, el Gobierno Nacional vulneró los artículos 130 y 166 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por reproducir una norma parcialmente

derogada. 2 11001032600020100000400 (38053) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-253556 Contestación de la demanda.- El Ministerio del Interior y de Justicia, a través de apoderado, contestó la demanda, manifestando en síntesis lo siguiente: “La finalidad de la demanda en orden a obtener la nulidad de una norma de carácter compilatorio cuyo objeto radica en agrupar, sin modificar, disposiciones de carácter legal porque a juicio de los diferentes interpretes se ha producido una derogatoria tácita de la norma, resulta a todas luces improcedente e impertinente, toda vez que una eventual declaratoria de nulidad de la norma compilada no tendría ningún efecto sobre la interpretación de las disposiciones legales objeto de compilación, pues pese a ello subsistiría la alegada divergencia de criterios jurídicos sobre su interpretación, que solamente corresponde dirimir al operador jurídico cuando acuda a su aplicación y de manera alguna el Gobierno Nacional al momento de compilar. (…) La compilación es una facultad que no puede conllevar a la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente, pues ello equivale a expedir un código. En este sentido, mal puede pretenderse que el Gobierno Nacional pese al señalamiento claro del legislador y en estricto ejercicio de sus facultades para efecto de expedir el decreto compilatorio, hubiera realizado una interpretación de contenidos normativos con el objeto de determinar las derogatorias tácitas, pues dicha atribución le está completamente vedada, toda vez que su tarea se limita en esta materia a agrupar, sin

modificar, las disposiciones legales dispuestas por el legislador. (…) Si bien el decreto compilador desde el punto de vista formal es un decreto administrativo y, en tal virtud estaría sujeto a control por parte del H. Consejo de Estado, lo cierto es que pretender, a través de la acción de nulidad contra el decreto compilador, se efectúe un control material sobre las disposiciones legales objeto de compilación, escapa a las reglas de competencia asignadas a esta Corporación y en tal virtud la pretensión no resulta procedente. Derivada de la particular naturaleza de los decretos compiladores, le corresponde al Consejo de Estado conocer de las acusaciones que pongan en cuestión el decreto compilador como tal, por ejemplo, porque se considere que hubo vicios de forma en su expedición. Sin embargo se advirtió en la sentencia referida que no puede ese tribunal pronunciarse sobre los artículos y los contenidos normativos que integran tales decretos, pues se trata de normas legales, cuya competencia corresponde a la Corte Constitucional. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la norma acusada se considera ajustada al ordenamiento superior, por todo lo cual deben ser denegadas las pretensiones de la demanda”. CONCEPTO Para resolver el conflicto jurídico suscitado entre las partes se plantea como problema jurídico el determinar si en el decreto que se compilan determinadas normas se deben excluir los apartes de las normas derogadas de manera tácita. 3 11001032600020100000400 (38053) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-253556 El Artículo 166 de la Ley 446 de 1998, facultó al Gobierno Nacional para que

compilara las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, la amigable composición y la conciliación en equidad, que se encontraren vigentes en dicha ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes, sin cambiar su redacción, ni contenido, la cual constituiría el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Como la función de un acto administrativo compilador es reunir en un mismo texto todas las normas referidas a una misma materia, la facultad concedida por la Autoridad Legislativa no autorizaba al Gobierno Nacional para crear, modificar o derogar las normas que se encuentran vigentes y por ello, al concederse dicha facultad se le expresa a la autoridad compiladora cuales son las funciones precisas para cumplir el cometido, esto es, agrupar en un decreto las disposiciones vigentes sin cambiar su redacción ni su contenido. La discrepancia surge porque la Ley 446 de 1998 al adoptar como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, modificar algunas del Código de Procedimiento Civil, derogar otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, modificar y expedir normas del Código Contencioso Administrativo y dictar otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, definió en el artículo 130, la amigable composición como un mecanismo de solución de conflictos para ser utilizado por los particulares dejando por fuera a las entidades estatales; con lo que se ha entendido que dicho artículo derogó parcialmente el artículo 68 inciso 2 de la Ley 80 de 1993, de manera tácita, en lo relacionado con la

autorización a las entidades estatales para utilizar la amigable composición como forma de solucionar conflictos derivados de una relación contractual. Se debe recordar que la Ley 80 de 1993, consagró en el inciso segundo del artículo 68 la facultad de las entidades de acudir a la amigable composición, entre otros mecanismos, para la solución directa de las controversias contractuales, no obstante, no se puede olvidar que la Ley 446 de 1998, regula de manera específica dichos mecanismos y en relación con la amigable composición sólo la autorizó para los particulares y no para las entidades estatales 4 11001032600020100000400 (38053) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-253556 Ahora bien si al compilar las normas que regulan determinada materia, la autoridad compiladora no esta autorizada para incluir normas derogadas ni modificar el contenido ni cambiar su redacción cual debió ser la posición del Gobierno Nacional para incluir el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 en el Decreto 1818 de 1998?. Si se tiene en cuenta que en un decreto compilador sólo se pueden incluir las normas vigentes y con la misma redacción con la que se encuentran en la Ley de origen, porque el objetivo es reunir en un mismo documento las normas que regulan una misma materia pero que se encuentran dispersas en varias leyes, entonces se deben descartar las normas que se encuentran derogadas o inexequibles. En relación con la derogatoria de las normas el Código Civil1 consagra que esta se origina de dos maneras, la primera en forma expresa, esto es que cuando la norma posterior manifiesta las normas que quedan abrogadas o abolidas por su expedición

y de manera tácita cuando se crea una incompatibilidad entre la nueva disposición y la anterior que regulaba la materia y, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reconoce la derogatoria orgánica que se da cuando una nueva ley regula de manera integral una materia. Para determinar si una norma fue derogada en forma tácita se requiere realizar un análisis interpretativo entre la norma antigua y la nueva, a fin de determinar si son incompatibles en su aplicación, y en consecuencia aplicar las reglas señaladas en la Ley 153 de 1887 en las que se establecen que la norma posterior prima sobre la anterior y que la mención de una norma derogada en un nuevo acto no revive su vigencia. En relación con el artículo 226 del Decreto 1818 de 1998 que reproduce el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado, expuso que de conformidad con las reglas existentes para la validez y aplicación de las leyes contenidas en la Ley 153 de 1887, no puede entenderse que le otorgó vigencia a dicho artículo de la Ley 80 de 1993, en lo que se refiere a la amigable composición como mecanismo de solución de conflictos en razón a que las normas derogadas no 1 Código Civil Artículo 71. <Clases de Derogación>. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. Artículo 72. <alcance de la derogación tácita>. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque

versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. 5 11001032600020100000400 (38053) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-253556 reviven por la mención que de ellas se realicen en otras disposiciones ni su vigencia puede ser determinada por el contenido de un acto administrativo2 y aunado a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público agrega que la amigable composición se encuentra regulada en la Ley 446 de 1998, de manera especial, y su aplicación es incompatible con la disposición originaria de la Ley 80 de 1993 porque no autoriza de manera expresa a las entidades estatales para utilizar ese mecanismo de solución de conflictos. Se ha de recordar que los servidores públicos, que prestan sus servicios en las diferentes entidades estatales señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política son responsables por infringir la Constitución y las Leyes o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y en consecuencia sólo les es permitido realizar lo que la Ley expresamente les faculta y, en relación con la amigable composición, esta se encuentra vedada para las entidades públicas en la medida en que únicamente fue autorizada para los particulares. Corolario de lo expuesto, para esta Agencia del Ministerio Público la autorización a las entidades estatales y los contratistas para acudir a la amigable composición como mecanismo de solución de controversias contractuales contenida en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 compilado en el Decreto 1818 de 1998 en el artículo 226 fue

derogada de manera tácita por el artículo 130 de la Ley 446 de 1998. Inclusión de normas parcialmente derogadas en decreto compilatorio 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 13 de agosto de 2009, Radicación 1100103-06-000-2009-00033-00(1952) C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. “La Sala considera que la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición, no sólo porque éste es un mecanismo de solución de conflictos autónomo, sino porque las competencias en el derecho público deben ser expresas, con mayor razón cuando está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público envuelto en los conflictos que se generan con la contratación estatal. A manera de discusión podría afirmarse que no se presenta tal derogatoria en virtud de la especialidad de la ley 80 de 1993, la cual es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la que primaría sobre la ley 446 de 1998. Sin embargo, ésta última es también especial en su materia, pues regula los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en particular el título III está dedicado a la amigable composición. Ante la especialidad de ambas normas, debe aplicarse la posterior, y por tanto la anterior debe entenderse derogada en cuanto a ese específico mecanismo. Podría alegarse también a favor de la vigencia de la amigable composición para entidades estatales, que el decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de

conflictos”, incluye las prescripciones del artículo 68 de la ley 80 en su artículo 226 que hace parte del capítulo de controversias contractuales mas no en el de la amigable composición. De esta manera, el acto administrativo compilatorio no consideró derogada dicha disposición y estaría produciendo efectos. Sin embargo, tal argumento carece de soporte jurídico, por dos razones: como lo dispone el artículo 14 de la ley 153 de 1887, una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan y, en segundo lugar, porque un acto administrativo no puede determinar la vigencia de una ley. 6 11001032600020100000400 (38053) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-253556 Como ya se expuso la finalidad de un decreto compilatorio es reunir las normas sobre una misma materia que se hayan dispersas, respetando su tenor literal y su numeración; lo cual es concordante con la facultad concedida al Gobierno Nacional por la Ley 446 de 1998 en el artículo 166 en la que expresamente se le señaló que no podía cambiar la redacción, el contenido de las disposiciones vigentes relacionadas con las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad que se encontraran vigentes en la Ley 446 de 1998, la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes. Así mismo ya se dilucidó que el artículo 68, inciso segundo, de la Ley 80 de 1993, fue derogado de manera parcial y tácita en lo relacionado con el mecanismo de solución de conflictos de la amigable composición, en razón a que el artículo 130 de

la Ley 446 de 1993 sólo autorizó su aplicación a los particulares dejando por fuera a las entidades estatales. Como la derogatoria del artículo 68 en mención fue de manera tácita y parcial, sólo en relación con un mecanismo de solución de conflictos, no le era dado al Gobierno Nacional modificar el tenor literal del artículo en la medida en que respecto de los demás mecanismos autorizados para ser utilizados por las entidades estatales el artículo se encuentra vigente. Lo anterior es concordante con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que ha señalado que la compilación supone: “i) recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico, (ii) sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo, - por lo que el compilador no las puede modificar, sustituir, ni retirar del sistema jurídico, así se las estime innecesarias, superfluas o repetidas-, ya que tal agrupación, (iii) no es una tarea legislativa, ni tiene trascendencia en el contenido de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Los efectos de la compilación, en consecuencia, no conllevan la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente,3 con fuerza de ley, sino una finalidad clara y limitadamente sustentada (iv) en propósitos académicos, doctrinarios o de servicio público, que son por demás beneficiosos y útiles,4 y 3 Ver las sentencias C-340 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-582 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería; C 397 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C129 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, entre otras.

4 Corte Suprema de Justicia, sentencia del primero de marzo de mil novecientos noventa. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. Proceso número 1970 Actor: Carlos Alfredo Ramírez Guerrero. 7 11001032600020100000400 (38053) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-253556 que se limitan exclusivamente a la sistematización, referencia y consulta de normas”5. Lo cual nos permite inferir que el Gobierno Nacional no se encontraba facultado para modificar el texto del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, y suprimir de su tenor literal el mecanismo de la “amigable composición” por encontrarse derogada de manera tácita por la Ley 446 de 1998, porque de manera expresa la misma Ley que lo facultó para compilar le exigía respetar la redacción y el contenido de cada artículo compilado. Como ya se expuso la aplicación de la derogatoria tácita implica una interpretación sobre la incompatibilidad de la norma y esta facultad no se encuentra contenida en el marco de competencia que tiene la Rama Ejecutiva al momento de realizar la compilación de normas, por ello, la falta de una derogatoria expresa de la frase “amigable composición” contenida en el inciso segundo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, compilado bajo el número 226 en el Decreto 1818 de 1998 le impedía al Gobierno Nacional retirar dicha frase del artículo compilado, sin embargo, esto no significa que el mecanismo reviva en su vigencia o que se haya autorizado su utilización a las entidades estatales en la medida en que como ya se expuso la Ley 153 de 1886 en su artículo 14 establece que las normas derogadas no reviven por

ser mencionadas en otros actos, salvo que otra ley les otorgue nuevamente vigencia, caso que no sucedió en el sub examine. Es de anotar que si la norma no hubiera sido compilada en el Decreto en mención esta no habría perdido su vigencia respecto de los demás mecanismos de solución de controversias contractuales que se autoriza a utilizar a las entidades estatales, ya que los decretos compilatorios tienen como naturaleza reunir determinadas normas pero no pueden derogar o suprimir normas repetidas o superfluas o aquellas que se consideran en desuso o innecesarias. De tal manera que los decretos compilatorios no pueden lograr que una norma tenga o no tenga vigencia porque esto depende de la facultad legislativa del Congreso de la República, quien es la autoridad competente para expedir, modificar o derogar las leyes. Competencia del Consejo de Estado. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-655 sw 22 de agosto de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 11001032600020100000400 (38053) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-253556 Aduce la parte actora que “debido a la existencia de criterios jurídicos divergentes respecto de la procedencia de la amigable composición como instrumento para solucionar las controversias contractuales de las entidades estatales, considera necesario que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la legalidad del artículo 226 del Decreto para despejar las dudas que existen al respecto” No obstante, es de anotar, que la competencia del Consejo de Estado respecto de decretos compilatorios se reduce a examinar los requisitos de forma de este y no se

encuentra facultado para realizar un pronunciamiento sobre la legalidad de las disposiciones en él contenidas en razón a que dichas estipulaciones pese a estar incorporadas en un Decreto proferido por la Rama Ejecutiva no dejan de ser normas integrantes de una Ley expedida por el Congreso de la República y que en consecuencia la competencia para determinar su legalidad corresponde a la Corte Constitucional y no al Consejo de Estado. Sobre este tema ya se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia 839 de 27 de agosto de 2008, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño así: “(…) Derivada de la particular naturaleza de los decretos compiladores, le corresponde al Consejo de Estado conocer de las acusaciones que pongan en cuestión el decreto compilador como tal, por ejemplo, porque se considere que hubo vicios de forma en su expedición. Sin embargo, advirtió, no puede ese tribunal pronunciarse sobre los artículos y los contenidos normativos que integran tales decretos, pues se trata de normas legales, cuya competencia corresponde a la Corte Constitucional. Así las decisiones del Consejo de Estado sobre los decretos ejecutivos compiladores sólo recaerían sobre la compilación misma, sin que puedan afectar materialmente las normas legales que integran esos decretos, cuyo conocimiento estaría atribuido a la Corte Constitucional”. En consecuencia dilucidado el marco de la competencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre las normas contenidas en los decretos compilatorios se tiene que la pretensión de la parte actora sobre la determinación de la legalidad del

artículo 226 del Decreto 1818 de 1998 en relación con la amigable composición no puede ser acogida por la Sección Tercera del Consejo de Estado porque dicha norma hace parte de la Ley 80 de 1993 y determinar su legalidad corresponde a la Corte Constitucional de conformidad con el artículo 241 de la Constitución Política. Ahora bien si lo que se requiere por el ciudadano es determinar si el mecanismo de la amigable composición contenido en el artículo 68 de la ley 80 de 1993, compilado 9 11001032600020100000400 (38053) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-253556 en el artículo 226 del Decreto 1818 de 1998, se encuentra derogado tácitamente por el artículo 130 de la Ley 446 de 1998 bien puede acudir al Ministerio del Interior y de Justicia a la Dirección de Ordenamiento Jurídico, que es la dependencia que hace el seguimiento a la vigencia de normas – leyes y decretos, para que le absuelvan su consulta; pero como ya se anotó, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público el mecanismo de la amigable composición para solucionar controversias contractuales contenido en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, y compilado en el Decreto 1818 de 1998, no se encuentra autorizado para ser utilizado por las entidades estatales en virtud de la derogatoria tácita realizada por el artículo 130 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, no hay lugar a declarar la nulidad parcial del segundo inciso del artículo 226 del Decreto 1818 de

1998 en lo que respecta a la amigable composición por cuanto el artículo en general es una transcripción literal del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 que autoriza a las entidades estatales a acudir para la solución de sus controversias contractuales a diversos mecanismos alternativos de solución de conflictos, sin que se pueda entender que tal mecanismo recobró su vigencia por encontrarse incluido en el decreto compilatorio. De la señora Consejera, atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 10 11001032600020100000400 (38053) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-253556