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DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS-Se pueden decretar testimonios en la conformación de litisconsorcios facultativos La ley consagra entre los medios de prueba, la declaración de terceros, esto es, el testimonio y el interrogatorio de parte, con el que se busca la confesión. En relación con la calidad de tercero como requisito de quien rinde los testimonios la doctrina nacional indica que existen excepciones: en sentido estricto, no puede rendir testimonio quien tenga la calidad de parte en cualquiera de sus modalidades. Sin embargo, es importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, respecto del Litisconsorcio facultativo, pues es admisible que uno de sus componentes, con el fin de probar un hecho propio, ofrezca en calidad de testigo a una de las personas que intervienen en el proceso, en su misma posición de parte demandante o demandada, respecto de hechos que no son propios o comunes a ellos. En este caso se observa que efectivamente al acumular los procesos los demandantes independientes adquirieron la calidad de litisconsorcios facultativos (art. 50 CPC), por lo que, aun siendo parte en el proceso -y por regla general únicamente podría ser llamado a interrogatorio de parte-, estarían legitimados para rendir declaración en relación con la situación fáctica que no le es común.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO DE AUTO No. 042 / 2011

Bogotá, D.C., 9 de mayo de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Doctora STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 40.717 (410012331000 2010 00130 01) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN DE AUTO ACTOR: Consuelo González de Perdomo y otros PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.717

DEMANDADO: La Nación – Ministerio de Defensa y otros El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto de 29 de abril de 2011, notificado personalmente el 5 de mayo del año en curso, solicita que se modifique en el sentido de decretar los testimonios que se negaron.

I. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido. El Tribunal Administrativo del Huila, en proveído de 14 de marzo de 2011, resolvió: “1.2.2. En cuanto a lo peticionado por el apoderado de la parte actora referente a las declaraciones a las demandantes PATRICIA HELENA PERDOMO GONZÁLEZ –fl. 27y MARÍA FERNANDA PERDOMO GONZÁLEZ –fl.20-, se niega por improcedente por cuanto éstas son la parte demandante”. 1.2. La apelación. El apoderado de la parte actora apela esa decisión argumentando que al momento en que la prueba fue solicitada correspondía a dos demandas independientes que dieron origen a dos procesos independientes; que las normas de acumulación son claras cuando señalan que se acumulan procesos

pero no pretensiones, son dos procesos autónomos que se tramitan de manera acumulada, autonomía que atañe también a las pruebas que no le son comunes, por lo que debe tenerse en cuenta la solicitud válidamente hecha en la presentación de la demanda. Agregó que las partes dentro de la acumulación son Litisconsortes facultativos no necesarios, por lo que la confesión de uno no trae consigo la confesión de otro; la confesión que no provenga de todos tiene el valor de testimonio de tercero como lo prevé el art. 196 del CPC. Que para efectos de este proceso y de acreditar el padecimiento y el sufrimiento de la familia Perdomo González es de suma importancia la recepción de esos testimonios. 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.717 II.- CONSIDERACIONES En concepto del Ministerio Público el auto apelado deberá modificarse en el sentido de decretar como prueba los testimonios de PATRICIA HELENA PERDOMO GONZÁLEZ y MARÍA FERNANDA PERDOMO GONZÁLEZ, pero únicamente en lo relacionado con hechos que no le sean comunes, esto es, el objeto de la declaración debe limitarse a los posibles perjuicios sufridos por los otros demandantes. El punto a dilucidar consiste en determinar si es procedente decretar los testimonios de quienes en virtud de la acumulación de procesos, comparten la

posición de parte demandante en el proceso acumulado. La ley consagra entre los medios de prueba, la declaración de terceros, esto es, el testimonio y el interrogatorio de parte, con el que se busca la confesión. En relación con la calidad de tercero como requisito de quien rinde los testimonios la doctrina nacional1 indica que existen excepciones, “2. En sentido estricto, no puede rendir testimonio quien tenga la calidad de parte en cualquiera de sus modalidades. Sin embargo, es importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, respecto del Litisconsorcio facultativo, pues es admisible que uno de sus componentes, con el fin de probar un hecho propio, ofrezca en calidad de testigo a una de las personas que intervienen en el proceso, en su misma posición de parte demandante o demandada, porque tal supuesto se configuraría parcialmente la nota de extraneidad que caracteriza al testigo2” Igualmente3 “c) La calidad de Tercero. Se utiliza el término tercero en su acepción procesal, esto es, quien no tiene la calidad de parte, así sea titular de la relación sustancial 1 PARRA QUIJANO Jairo Manual de derecho Probatorio Décima Quinta Edición Librería Ediciones del profesional Ltda. Bogotá 2006. Pág. 277 2 (pie de página de la cita) PALACIO, LINO ENRIQUE. Derecho procesal civil T. IV (Actos procesales) Abeledo Perrot Buenos Aires, 1972, pág. 563 num 2. En el mismo sentido el artículo 50 del C. de P.C. ‘ … serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados’. 3 AZULA CAMACHO Jaime. Manual de derecho Probatorio Editorial Temis S.A. Bogotá 1998. Pág. 76

3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.717 debatida en el proceso, pues este aspecto no afecta el testimonio como medio probatorio, sino su eficacia o idoneidad para darle credibilidad. Dicha exigencia, sin embargo, no es absoluta, por cuanto es factible que quien tenga la calidad de parte no sea sujeto de la Litis sobre los hechos que versa o recae el testimonio, como acontece en el caso de los litisconsortes voluntarios o facultativos respecto de los que no son propios o comunes a ellos. Es el caso de que los varios pasajeros accidentados demandan a la empresa transportadora reclamando la indemnización por concepto de los perjuicios sufridos en un accidente. No puede pedirse el testimonio de ninguno de ellos para establecer el accidente, por ser este el aspecto común para todos y que les permite, precisamente, reunir esas diferentes relaciones jurídicas sustanciales en un mismo proceso, pero sí es factible que declaren sobre aspectos relativos a los perjuicios sufridos por cualquiera de ellos, que es cuestión exclusiva de cada uno de los afectados. La doctrina en general considera el caso del litisconsorcio voluntario, pero ha pasado por alto a los intervinientes incidentales o transitorios, vale decir, quienes comparecen para surtir una actuación incidental, decidida la cual y en firme el correspondiente pronunciamiento, quedan desvinculados del proceso, por cuanto respecto de ellos también opera la excepción, pues, aunque tienen la calidad de

partes, pueden adoptar la de testigos sobre lo que constituye objeto del proceso..” En este caso se observa que efectivamente al acumular los procesos los demandantes independientes adquirieron la calidad de litisconsorcios facultativos (art. 50 CPC), por lo que, aun siendo parte en el proceso -y por regla general únicamente podría ser llamado a interrogatorio de parte-, estarían legitimados para rendir declaración en relación con la situación fáctica que no le es común. Así las cosas, los testimonios de las señoras PATRICIA HELENA y MARÍA FERNANDA PERDOMO GONZÁLEZ deberán decretarse limitando el objeto de la declaración a los hechos que no son comunes para ellas y los otros demandantes.

II. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público el auto recurrido se deberá modificar y acceder a decretar la prueba negada que fue objeto de apelación.

En tal sentido, eleva respetuosamente solicitud a la H. sala de decisión. De la H. Magistrada, 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.717

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co