PGN - DEDUCCION DE LAS CONTRIBUCIONES Regulación legal

IMPUESTO DE RENTA-Modificó la liquidación privada e impuso sanción inexactitud DEDUCCIÓN APORTE VOLUNTARIO-Regulación legal DEDUCCIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES-Para los fondos de pensiones de jubilación e invalidez/DEDUCCIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES-Regulación legal La norma transcrita autoriza la deducción de las contribuciones o aportes que en general hagan las entidades patrocinadoras o empleadoras a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez en la misma vigencia en que las realicen, para efectos del impuesto de renta. El anterior precepto fue reglamentado inicialmente por el Decreto 163 de 1997, el cual condicionaba la deducción del aporte voluntario del empleador al abono en cuenta del trabajador en el fondo de pensiones. No obstante, tal normatividad fue derogada por el artículo 24 del Decreto 841 de 1998, que a su vez, consagra expresamente la deducción sin mayores condicionamientos. Por otra parte, el Decreto 2513 de 1987, definió el plan de pensiones como un acuerdo por el cual se establece la obligación de contribuir para el empleador y/o empleado a un Fondo de Pensiones de Jubilación e Invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación en la forma prevista por dicho Decreto. FONDOS DE PENSIONES-Denominación Estableció que los fondos son el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, los cuales son administrados por una compañía de seguros, una sociedad fiduciaria o un banco, a través de su sección

fiduciaria, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez. Señaló que las entidades patrocinadoras del Fondo de Pensiones eran aquellas empresas, sociedades, sindicatos, asociaciones, o gremios que participaban en la creación o desarrollo de ese plan de pensiones. APORTE DE PENSIONES-Tienen carácter no laboral/APORTE DE PENSIONES-Diferencia entre plan voluntario y cuenta de ahorro individual Estableció entre otros aspectos, el carácter no laboral de esos aportes, las clases de planes de pensiones y de prestaciones de los mismos, su valuación actuarial cada año y lo que debía estipularse en dicho plan: condiciones de admisión de los partícipes, sus derechos y obligaciones, la autorización del plan por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) y la entidad mediante la cual se efectúa el plan de pensiones. Los aportes a que se refiere la norma anterior, se realizan mediante un plan de pensiones voluntarias a diferencia de la cuenta de ahorro individual obligatoria en cumplimiento de la ley 100 de 1993, que regula el régimen de seguridad social, aunque ambas tienen por finalidad otorgar una prestación al trabajador que se pensiona. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 18651 2 APORTES DE PENSIONES-Clases Para efectos tributarios, el artículo 126-1 del E.T., comprende ambas clases de aportes, dado que la norma no realizó ninguna distinción entre: (i) los que realizan las

entidades empleadoras a los fondos de pensiones mediante los planes de pensión a que se refiere el Decreto mencionado y, (ii) aquellos obligatorios en cumplimiento del mencionado régimen de seguridad social previsto en la ley 100 de 1993, al que también se pueden efectuar aportes voluntarios. ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS-Deducción/ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Afirma la sociedad que los muebles, escritorios y módulos son necesarios para el cumplimiento de sus funciones, frente a lo cual el Ministerio Público, considera pertinente señalar que no todos los bienes que entran a formar parte de los activos fijos se pueden considerar como productivos; es así que para que un bien se considere real y productivo es necesario que participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta y se deprecie o amortice fiscalmente. DEDUCCIÓN POR PÉRDIDAS-No incluye bienes de activo movible El artículo 148 del Estatuto Tributario precisa en el inciso tercero que no son deducibles las perdidas de bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios; es por ello, que dadas las características de los bienes perdidos, corresponde dar el tratamiento de activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios, los cuales tal como lo afirma la Administración se deben contabilizar creando la provisión respectiva de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 2650 de 1993. Dicha situación no tiene relación de causalidad con la actividad generadora de renta y por ello no resulta procedente su reconocimiento.

DIFERENCIA DE CRITERIOS-Entre autoridad Tributaría y el Contribuyente/DIFERENCIA DE CRITERIOS-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado A partir de la prosperidad del cargo relacionado con la improcedencia de la deducción por adquisición de equipos de cómputo, corresponde la modificación de la Liquidación proferida en primera instancia en este ítem, y por ende, el monto respectivo en la sanción por inexactitud. Comparte el Ministerio Pública que sí resulta aplicable la sanción, porque quedó demostrado que la sociedad declarante incluyó en su denuncio rentístico para el año 2005, deducciones improcedentes, sin que pueda vislumbrarse diferencia de criterios sobre el derecho aplicable frente a la Administración. Concepto 117 - 2011 - 257646 Bogotá D.C., 28 de julio de 2011 3 Expediente 18651 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas Referencia: 250002327000200900243 01

Radicado: 18651

Asunto: Impuesto de Renta - Deducciones

Actor: Distribuidora de Papeles S.A. -Dispapeles S.A.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- De la demanda se resume lo siguiente: 1.1.1El 7 de abril de 2006, la sociedad Distribuidora de Papeles S.A. – Dispapeles S.A., presentó declaración del Impuesto sobre la Renta por el año

gravable 2005, determinando como saldo a favor la suma de $1.538.919.000. El 26 de julio de 2006, la sociedad solicitó devolución y/o compensación del saldo a favor, la cual fue resuelta por la Administración Tributaria por medio de la Resolución de Devolución y Compensación No. 608-1262 de 8 de septiembre de 2006. 1.1.2.- El 23 de octubre de 2007, la División de Liquidación de la Administración de impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió el Requerimiento Especial No. 310632007000157, con el cual propuso modificar la declaración privada del impuesto sobre la Renta correspondiente al año gravable 2005. Expediente 18651 4 1.1.3.- El 23 de mayo de 2008 la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió la Liquidación Oficial número 310642008000049, mediante la cual desestimó los argumentos de la contribuyente y confirmó las glosas propuestas en el Requerimiento Especial, en el sentido de modificar la liquidación privada e imponer sanción por inexactitud. 1.1.4.- Contra la anterior liquidación, la sociedad contribuyente presentó el correspondiente Recurso de Reconsideración, el cual fue desatado mediante la Resolución número 900165 de 24 de junio de 2009, confirmando la primera decisión. 1.1.5.- La sociedad Distribuidora de Papeles S.A. - Dispapeles S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procedió a demandar la nulidad de Liquidación Oficial número 310642008000049 del 23 de mayo de

2008 de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá y la Resolución número 900165 de 24 de junio de 2009, con la cual se confirmó la primera. Presentó como disposiciones violadas: los artículos 29 y 39 de la Constitución Política; los artículos 126-1, 158-3, 647 y 711 del Estatuto Tributario; el artículo 4º del Decreto 2577 de 1999; y la parte Quinta, Capítulos VI del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Afirmó que los aportes realizados al Fondo de Pensiones Voluntarias realizadas por la entidad encuadran dentro de los parámetros del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, por tanto, son deducibles para el empleador, y la única condición existente es que se haga uso del beneficio en la vigencia fiscal en que se realice el aporte. Señaló que al rechazar la inversión en activos fijos reales productivos por valor de $124.035.110 y la adquisición de equipos de cómputo por valor de 5 Expediente 18651 $122.581.450 no se analizaron los argumentos planteados ni la relación directa con la actividad productora de renta. Adujo que se violó el principio de correspondencia que consagra el artículo 711 del Estatuto Tributario, porque al expedir la Liquidación Oficial no se podían plantear fundamentos diferentes a los de requerimiento especial, esto es, manteniendo el rechazo de la deducción por falta de prueba de la productividad de los activos fijos. Manifestó que hubo violación del artículo 148 del Estatuto Tributario por

rechazo de la deducción de los pagos por seguros de siniestros, pues la ley reconoce el carácter de deducible del impuesto de renta el valor de las compensaciones o indemnizaciones que no es cubierto por el seguro, como es el caso de la cuota de riesgo. Finaliza exponiendo violación del artículo 647 del Estatuto Tributario, por improcedencia de la sanción por inexactitud, por presentarse una verdadera diferencia de criterios entre la Administración y la Sociedad. 1.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 27 de octubre de 2010 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones. En relación con las deducciones por concepto de pensiones, para la Sala a quo, sólo a partir del año 2006 es indispensable que la definición de las condiciones de admisión de los participes contenidas en los planes de pensiones institucionales, sea realizada por el patrocinador mediante la identificación de los nombres de las personas naturales a favor de las cuales se crea. Y como quiera que la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, es la correspondiente al año gravable 2005, ésta condición no le era exigible, y era procedente la deducción solicitada. Expediente 18651 6 Sobre la adquisición de activos fijos, señaló el Tribunal que los muebles y equipos de oficina por valor de $37.211.000, tales como: mesas, cofres de seguridad, vitrinas, sillas, escritorios, módulos, dispensadores de agua, lámparas, bastidores, entrepaños, teléfonos, etc., no participan de manera

directa y permanente en el proceso productivo de la sociedad, por tanto, no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, para su deducción. Sin embargo, en cuanto a la compra de equipos de cómputo por el monto de $36.774.000, el a quo observa que de acuerdo con el objeto social, la sociedad está autorizada para la compra y venta de computadores; además, dentro de su actividad económica se encuentra la prestación de servicios de outsourcing, y/o conexos con los productos que suministra, tales como servicios de impresión, personalización de documentos, fotocopiado, impresión variable y/o por demanda, custodia y administración de archivos, bases de datos, documentos y papeles con representación de valor; por ello, como lo alega la demandante, para la prestación de dichos servicios es necesario la utilización de equipos de cómputo debidamente actualizados con los avances tecnológicos, de acuerdo a las necesidades de cada cliente. Así las cosas, asiste razón a la parte actora en que tales activos fijos productivos son deducibles. Por otra parte, señaló el Tribunal que no es procedente la deducción por hurto de dinero, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de 6 de enero de 2009, expediente 15984; asimismo, en la pérdida de mercancía, por abuso de confianza y adulteración de consignaciones, no se demostró que los bienes eran utilizadas en la actividad productora de renta, y que las pérdidas ocurrieron como consecuencia de un hecho de fuerza mayor. Sobre el punto anterior, explicó que no se advierte la vulneración del artículo 711 del Estatuto Tributario, por cuanto, si bien es cierto que en el

Requerimiento Especial para desconocer la deducción no se adujo la inexistencia de caso fortuito o fuerza mayor, también lo es, que en la liquidación de Revisión se presentaron nuevas razones para rechazar la glosa por pérdida 7 Expediente 18651 de activos, debido a los argumentos presentados por parte de la contribuyente en la respuesta al Requerimiento Especial. Finalmente, sobre la sanción por inexactitud se expresó que debe reducirse considerando la improcedencia de las glosas por la deducción de aportes al Fondo de Pensiones y la deducción de activos fijos reales productivos por compra de equipos de cómputo, mientras que se mantiene en los demás aspectos por la inclusión de deducciones improcedentes de las cuales se derivó un menor impuesto a pagar, y no se advierte diferencia de criterio entre la DIAN y la contribuyente. 1.3.- La Dirección Seccional de impuestos de los grandes contribuyentes, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, afirmó que no se analizaron los argumentos de fondo esgrimidos por la Administración Tributaria en la contestación de la demanda, tomando como único criterio auxiliar la expedición de la Circular Externa 017 de 2006 de la Superintendencia Financiera, motivo por el cual insiste que los planes de pensiones suscritos por la contribuyente no cumplieron con los requisitos implícitos en la regulación existente. Explica que sólo cuando los empleadores realizan aportes nominados a los fondos de pensiones y cesantías, es decir, a nombre de un trabajador determinado plenamente y cumple con la totalidad de los requisitos que señala

la ley, puede reclamar prestaciones que se hayan generado a su favor y efectuar retiros y puede a su vez el empleador reclamar como deducible de la renta el valor del aporte realizado. Sobre la deducción por inversiones en activos fijos – Adquisición de Equipos de Cómputo, señaló que las disposiciones que establecen la posibilidad de deducción claramente limitan su obtención a que la inversión esté dirigida a la adquisición de activos fijos reales productivos, siempre y cuando, el activo se adquiera para formar parte del patrimonio y se involucre directamente en el Expediente 18651 8 proceso productivo para generar ingresos y ejercer efectos positivos en la producción y el empleo, y se amorticen o deprecien fiscalmente. No comparte que el Tribunal aceptara que los equipos de cómputo adquiridos por el contribuyente fueron adquiridos y destinados a la prestación de servicios de outsourcing contemplada en el objeto social, toda vez que no existe prueba alguna de dicha destinación, y por tanto, no se encuentra satisfecho el requisito exigido por la norma para la procedencia de la deducción. Solicitó que en la medida que se acojan los argumentos de la Administración en el rechazo de las deducciones por inversión en fondos de pensiones y la adquisición de activos fijos reales productivos, se confirme en su totalidad la sanción por inexactitud expuesta. 1.4.- La sociedad DISTRIBUIDORA DE PAPELES S.A. presentó recurso de apelación en lo relacionado con la procedencia de deducción por adquisición de activos fijos reales productivos, aplicada sobre muebles y equipos de oficina, deducciones por el pago de seguros por siniestros e improcedencia de la

sanción por inexactitud. Explicó que la sociedad en su declaración de Renta del año 2005, descontó el 30% de la inversión que realizó en vitrinas, sillas, escritorios, módulos, teléfonos y lámparas, entre otros, debido a que dichos bienes cumplen con los requisitos para ser considerados como activos fijos reales productivos. Afirmó que sobre la pérdida por siniestros de mercancía, que corresponde a los deducibles de las compañías de seguros, el artículo 148 del Estatuto Tributario permite a los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta deducir las pérdidas sufridas durante el año gravable siempre que obedezcan a un hecho constitutivo de fuerza mayor y en el evento en que se hayan obtenido compensaciones por seguros, la pérdida se disminuye con la suma respectiva. Añade que en caso la pérdida se debió a la inundación que se presentó en las bodegas de la sociedad, ocasionadas por fuertes lluvias acompañadas de 9 Expediente 18651 granizo, tal como lo reconoció la seguridad en comunicación que obra al folio 703 del Cuaderno de antecedentes. Finalizó asegurando que la sanción por inexactitud es improcedente debido a que en la sustentación del recurso se demostró que las deducciones aplicadas por la sociedad en su denuncio rentístico se ajustaron a la ley.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar: (i) si resulta procedente la Liquidación Oficial de Revisión que profirió la Administración para la

contribuyente en lo relacionada con deducciones por aportes a fondos de pensiones; (ii) la deducción por inversión en activos fijos reales productivos; (iii) las deducciones por pago de seguros en siniestros y (iv) la sanción por inexactitud para el período gravable de 2005. 1.- Deducción por aportes voluntarios en fondos de pensiones. La discusión gira en torno a la aplicación del artículo 126-1 del E.T. que establece1: Art. 126-1. Modificado. Ley 488 de 1998, Art. 4. Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a los fondos de pensiones serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. Adicionado Ley 383 de 1997, Art. 28. El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los 1 La norma anterior establecía: “Deducción de contribuciones a fondos mutuos de inversión y fondos

de pensiones de jubilación e invalidez. Las empresas podrán deducir de su renta bruta, el monto de su contribución al fondo mutuo de inversión, así como los aportes para los fondos de pensiones de jubilación e invalidez.” Expediente 18651 10 fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. (…)2” (Subrayado fuera de texto) La norma transcrita autoriza la deducción de las contribuciones o aportes que en general hagan las entidades patrocinadoras o empleadoras a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez en la misma vigencia en que las realicen, para efectos del impuesto de renta. El anterior precepto fue reglamentado inicialmente por el Decreto 163 de 1997, el cual condicionaba la deducción del aporte voluntario del empleador al abono en cuenta del trabajador en el fondo de pensiones. No obstante, tal normatividad fue derogada por el artículo 24 del Decreto 841 de 1998, que a su vez, consagra expresamente la deducción sin mayores condicionamientos.

DECRETO 841 DE 1998

ARTÍCULO 12. DEDUCCION DE CONTRIBUCIONES Y APORTES A FONDOS

DE PENSIONES Y FONDOS DE CESANTIAS. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles los aportes que efectúe el empleador a los fondos de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, y las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Igualmente son deducibles los aportes que se efectúen a Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. ARTÍCULO 13. APORTES OBLIGATORIOS DEL TRABAJADOR. El monto de los aportes obligatorios de que trata la Ley 100 de 1993 que hagan el trabajador o el partícipe independiente a los fondos de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, será considerado como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional y no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios o por ingresos tributarios, según se trate . ARTÍCULO 14. APORTES VOLUNTARIOS DEL TRABAJADOR Y EL EMPLEADOR . El monto de los aportes voluntarios que hagan el trabajador, e l partícipe independiente, o el empleador, a los fondos de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional hasta la suma que

adicionada al valor de los aportes obligatorios a cargo del trabajador o el partícipe independiente, no exceda del veinte por ciento (20%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. El monto de los aportes voluntarios del empleador, que adicionado al monto de los aportes obligatorios y voluntarios del trabajador exceda del 20% del ingreso laboral, 2 La ley 1111 de 2006 adicionó el parágrafo 4 relacionado con una regulación sobre el retiro de los aportes voluntarios, no aplicable al año 2005 que se controvierte en el presente caso. 11 Expediente 18651 estará sujeto a las normas generales aplicables a los ingresos gravables del trabajador y en consecuencia, hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta . PARAGRAFO. Los aportes que realice el empleador a los fondos de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, serán deducibles para éste en el mismo período gravable en que se realicen. Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios períodos gravables como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de éste a los fondos de pensiones, así como los rendimientos que haya obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a cargo de dichos fondos con dichas cantidades y se restituyan los recursos al empleador. (Subrayados fuera de texto)

Por otra parte, el Decreto 2513 de 1987,3 definió el plan de pensiones como un acuerdo por el cual se establece la obligación de contribuir para el empleador y/o empleado a un Fondo de Pensiones de Jubilación e Invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación en la forma prevista por dicho Decreto. Asimismo, estableció que los fondos son el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores4 del mismo y sus rendimientos, los cuales son administrados por una compañía de seguros, una sociedad fiduciaria o un banco, a través de su sección fiduciaria, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez. Señaló que las entidades patrocinadoras del Fondo de Pensiones eran aquellas empresas, sociedades, sindicatos, asociaciones, o gremios que participaban en la creación o desarrollo de ese plan de pensiones. Estableció entre otros aspectos, el carácter no laboral de esos aportes, las clases de planes de pensiones y de prestaciones de los mismos, su valuación actuarial cada año y lo que debía estipularse en dicho plan: condiciones de 3 Expedido por virtud de las facultades conferidas al Presidente de la República por el artículo 90 de la ley 75 de 1986, para ‘Crear, establecer y estimular mecanismos forzosos institucionales, tales como fondos mutuos de inversión, fondos de pensiones de jubilación e invalidez. fondo de capitalización social en las empresas.’ En desarrollo de las medidas que podía dictar con miras a fortalecer la sociedad anónima,

propiciar su apertura y democratizar la propiedad de los medios de producción. (numeral 6). 4 Son partícipes todas aquellas personas naturales en cuyo interés se crea el plan, y beneficiarios, aquellas que tienen derecho a percibir las prestaciones establecidas en el plan (Art. 3 Decreto 2513/1987). Expediente 18651 12 admisión de los partícipes, sus derechos y obligaciones, la autorización del plan por parte de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) y la entidad mediante la cual se efectúa el plan de pensiones. Los aportes a que se refiere la norma anterior, se realizan mediante un plan de pensiones voluntarias a diferencia de la cuenta de ahorro individual obligatoria en cumplimiento de la ley 100 de 1993, que regula el régimen de seguridad social,5 aunque ambas tienen por finalidad otorgar una prestación al trabajador que se pensiona. Para efectos tributarios, el artículo 126-1 del E.T., comprende ambas clases de aportes, dado que la norma no realizó ninguna distinción entre: (i) los que realizan las entidades empleadoras a los fondos de pensiones mediante los planes de pensión a que se refiere el Decreto mencionado y, (ii) aquellos obligatorios en cumplimiento del mencionado régimen de seguridad social previsto en la ley 100 de 1993, al que también se pueden efectuar aportes voluntarios. En el sub lite se encuentra probado que la sociedad celebró un acuerdo con la Aseguradora de Vida Colseguros para constituir un Plan Institucional o Empresarial de Pensiones Voluntarias, en el cual se señalaron las condiciones de admisión en el Capitulo I y como partícipes o beneficiarios a “las personas

naturales trabajadores de DISAPELES S.A. en cuyo interés se crea el plan”. Igualmente, el citado plan dejó sentado que adquieren tal calidad quienes: “… una vez designados formalmente por la empresa, cumplan con las condiciones y requisitos establecidos por ella para ser beneficiarios del plan y consolidar a su favor los derechos determinados por la empresa”. Con todo lo anterior, se evidencia que la sociedad actora patrocinaba y constituía un fondo voluntario de pensiones en beneficio de los trabajadores que cumplieran los requisitos allí previstos. 5 Régimen solidario de prima media con prestación definida y de Ahorro individual con solidaridad (Artículos 31 y 62). 13 Expediente 18651 El hecho de que la sociedad demandante, no hubiera designado en forma individual los beneficiarios del aporte pensional al momento de la constitución del fondo voluntario de pensiones, no conlleva el rechazo de la deducción porque no estaba condicionada a este requisito. Así las cosas, la Administración de Impuestos no podía esgrimir el incumplimiento de la individualización de los beneficiarios del fondo, para rechazar la deducción. Lo anterior, por cuanto la citada individualización adquiere total importancia al momento de la conformación del fondo, más no tiene que ver, ni tiene repercusión alguna con relación a las deducciones que la DIAN deba reconocer a favor del empleador. Ha de precisarse que si bien, frente a este último no tiene trascendencia, si la tendría para el trabajador en caso de operar dichas deducciones En consecuencia, no está llamado a prosperar este cargo, presentado por la Administración Tributaria. 2.- Deducción por inversiones en activos fijos reales productivos

Afirma la sociedad que los muebles, escritorios y módulos son necesarios para el cumplimiento de sus funciones, frente a lo cual el Ministerio Público, considera pertinente señalar que no todos los bienes que entran a formar parte de los activos fijos se pueden considerar como productivos; es así que para que un bien se considere real y productivo es necesario que participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta y se deprecie o amortice fiscalmente. En lo pertinente la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha señalado, en sentencia del 26 de abril de 2007 con ponencia de la doctora MARIA INES ORTIZ BARBOSA, radicación número: 11001-03-27-000-2004-0010000(15153) lo siguiente: Expediente 18651 14 “Ahora bien, el legislador determinó en forma concreta que la inversión que otorga la prerrogativa fiscal debía realizarse “sólo en activos fijos reales productivos”, de lo cual se deduce que excluyó aquellos bienes que por definición no tienen la naturaleza de reales6, como sucede con los que ostentan el carácter de intangibles7. Así mismo, la norma legal condicionó la procedencia de la deducción a que los activos fijos reales fueran “productivos”, frente a lo cual la Sala en Sentencia reciente8 que examinó la legalidad de la expresión “participan de manera directa” y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente, contenida en la misma norma que aquí se impugna, señaló: “De otra parte, la condición sobre la cualidad de “productivos”, prevista en la ley para

que proceda la deducción , implica que entre lo producido y los bienes empleados para ello , debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución . Ello necesariamente excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como son los muebles y equipos destinados a la p