PGN - DEDUCCIONES No se encuentran dentro de las contempladas para impuesto al patrimonio

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual se ordenó modificación de liquidación privada del Impuesto al Patrimonio IMPUESTO AL PATRIMONIO-Concepto, hecho generador y causación según regulación legal DEDUCCIONES-No se encuentran dentro de las contempladas para impuesto al patrimonio la provisión para pagar impuesto de renta Las deducciones contempladas para el impuesto al patrimonio correspondiente al año 2011, son las consagradas exclusivamente en el artículo 295-1 del E.T. arriba citado y donde no se encuentra la provisión para pagar el impuesto de renta, más aun si en este caso, tenemos en cuenta, que no se hizo la provisión para tal efecto y esta no estaba registrada en la contabilidad de la empresa. El artículo 298-3 es claro y expreso al prohibir la deducibilidad del impuesto tanto en renta como en los demás, esto incluye por su puesto el mismo impuesto al patrimonio que se está liquidando. PATRIMONIO-En este no se puede tener como deuda el mismo impuesto a pagar ….Resulta absurdo desde todo punto de vista pretender tomar como “deuda” en el patrimonio, el mismo impuesto a pagar más aún cuando este no se ha pagado, ni se ha liquidado al momento que se pretende excluirla del patrimonio de la empresa. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Es viable en el sub examine por haberse aplicado deducciones no procedentes/SENTENCIA-Se debe revocar y no acceder a pretensiones de demanda Para esta Agencia del Ministerio Público, la sanción por inexactitud es perfectamente aplicable al caso en comento al haberse aplicado deducciones que flagrantemente no son

procedentes, lo que consecuencialmente determinó un menor impuesto a cargo de la compañía. Por lo anterior, consideramos que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia esta Delegada respetuosamente solicita a los señores magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, revocar la sentencia expedida por el Tribunal del Cundinamarca y la cual fue apelada por la DIAN. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 314 2017-806659 Bogotá, D.C., Octubre 9 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 250002337000201501317 00 (Interno 23169)

Actor: Inversiones GEBUSH S.A.S.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Naturaleza del Negocio: Impuestos Autoridades NacionalesImpuesto al

Patrimonio 2011 Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. Hechos En uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el

apoderado de la sociedad INVERSIONES GEBUSH S.A.S. solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declare: 1.1. La nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412014000029 del 28 de enero de 2014, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, a través de la cual se ordenó la modificación de la liquidación privada del Impuesto al Patrimonio del año gravable 2011 de la sociedad demandante. 1.2. Nula la Resolución 900091 del 13 de febrero de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo citado en el numeral anterior. 1.3. A título de restablecimiento del derecho se solicitó que se declarara que la sociedad demandante no tiene la obligación de pagar el impuesto al patrimonio, la sobretasa ni la sanción establecida en la liquidación oficial de revisión cuya nulidad se solicitó.

2. De la Demanda.

En su escrito de demanda, la empresa INVERSIONES GEBUSH S.A.S., señalo que: 2.1 El 27 de mayo de 2011, la sociedad INVERSIONES GEBUSH S.A.S. presentó su declaración de impuesto al patrimonio año 2011, por valor de 4.988.064.oo (sic) y un saldo a pagar de 118.437.000.oo 2.2. El 21 de mayo de 2014, la DIAN profirió el Requerimiento Espacial 32240201300111, por medio del cual adicionó el patrimonio líquido de la sociedad demandante en la suma de $15.050.000.oo acreciendo el impuesto a pagar a $119.151.000.oo, una sobretasa de $29.788.000.oo

y una sanción de $238.302.oo. Esta decisión y los valores fueron confirmados por la segunda instancia, en sede administrativa de la DIAN. 2.3. Citó dentro de las normas violadas, los artículos 29 y 228 de la Constitución de la Política, 742, 743, 746, 775 del E.T., 36, 48 y 78 del 2649 de 1993. 2.4. Dentro de los argumentos expuestos por el demandante, en el concepto de violación, se citaron: 2.4.1. Que el no registro de un pasivo en la contabilidad no conlleva por sí mismo a su desconocimiento fiscal, máxime si tal omisión se subsanó de conformidad con lo preceptuado en la norma contable. 2.4.2. Frente a la causación del pasivo de renta y origen de la obligación tributaria indico que esta es diferente pues la primera es a 31 de diciembre y con posterioridad a ello se determina si hay saldos a favor o en contra. 2.4.3. Inexistencia de norma que avale el desconocimiento del pasivo por impuesto de renta en la depuración del impuesto al patrimonio. 2.4.4. Desconocimiento del principio de libertad probatoria, la sana crítica y de la pluralidad de medios probatorios 2.4.5. Objeción al establecimiento de una sanción por una inexactitud.

3. De la Contestación de la Demanda La DIAN mediante apoderado legalmente constituido dio respuesta a la demanda y señaló: 3.1. Que el no registro de un pasivo en la contabilidad del declarante conlleva a su desconocimiento fiscal, máxime si tal obligación no se

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co encuentra registrada en la contabilidad de la empresa, lo que era una obligación. 3.2. Estableció la parte demandada, que el plazo del vencimiento para pagar el Impuesto de Renta 2010, según el NIT del contribuyente vencía el 20 de abril de 2011, razón por la cual a 31 de diciembre de 2010 no estaba en deuda con el fisco, ni se podía restar del patrimonio bruto la provisión para pagar tal impuesto, y así obtener el patrimonio líquido de 2011 más bajo, ni se podía confundir la causación con la existencia de la acreencia. Por esta razón, no está bien determinado el patrimonio líquido. 3.3. Frente a la imposición de la sanción por inexactitud, señala la parte demandada que no le asiste la razón al actor, pues no se reúnen los presupuestos para argumentarla, en razón a que el proceso no se originó en una discrepancia en la interpretación de las normas sino en una indebida contabilidad del pasivo a cargo del contribuyente.

4. La Sentencia de Primera Instancia La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 30 de marzo de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho decretó la firmeza de la declaración privada del impuesto al patrimonio, correspondiente al año 2011, presentada por Inversiones GEBUSH S.A.S.

5. Del recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. La DIAN en su condición de recurrente considera que: 5.1. El artículo 261 del E.T. determina que el Patrimonio Bruto se encuentra constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero, poseídos por el contribuyente en el último día del año o periodo gravable. Así las cosas, el E.T. establece el momento claro en que debe realizarse el inventario de los bienes a efectos de establecer el patrimonio del contribuyente. 5.2. Por su parte, el articulo 282 ibidem establece, la forma como se determina el patrimonio líquido, debiéndose restar del patrimonio bruto, el monto de las deudas a cargo del contribuyente, que se encuentren vigentes en esa fecha. 5.3. Que tal como se fue reconocido en la demanda, así como en la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se encontraba registrada contablemente, la provisión para pagar el impuesto de renta correspondiente al año 2010. Por lo anterior, no se podía tener tal suma como un pasivo a cargo de la empresa.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los términos siguientes: De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta Procuraduría considera indispensable resolver el siguiente interrogante: ¿Se puede descontar de la base gravable del impuesto al patrimonio la cantidad que se va a pagar por el impuesto de renta de un año anterior que no se ha contabilizado ni liquidado?

Para resolver el interrogante, analizaremos las siguientes disposiciones relacionadas con el impuesto al patrimonio 2011, establecidas en el Estatuto Tributario, así: … “Artículo 282. Concepto. El patrimonio líquido gravable se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigentes en esa fecha.” … “Artículo 293-1 Hecho Generador. Por el año 2011, el impuesto al patrimonio, al que se refiere el artículo 292-1, se genera por la posesión de riqueza a 1° de enero del año 2011, cuyo valor sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000).” … “Artículo 294-1.Causacion. El impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 292-1 se causa el 1o de enero del año 2011.” … “Artículo 295-1.La base imponible del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 292-1 está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído el 1o de enero del año 2011, determinado conforme lo previsto en el Título II del Libro I de este Estatuto, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales, así como los primeros trescientos diecinueve millones doscientos quince mil pesos ($319.215.000) del valor de la casa o apartamento de habitación. En el caso de las cajas de compensación, los fondos de empleados y las asociaciones gremiales, la base gravable está constituida por el patrimonio líquido poseído a 1o de enero

del año 2011, vinculado a las actividades sobre las cuales tributa como contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios. PARÁGRAFO. Se excluye de la base para liquidar el impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles adquiridos y/o destinados al control y mejoramiento del medio ambiente por las empresas públicas de acueducto y alcantarillado. Igualmente se excluye el valor patrimonial neto de los bienes inmuebles del beneficio y uso público de las empresas públicas de transporte masivo de pasajeros, así como el VPN de los bancos de tierras que posean las empresas públicas territoriales destinadas a vivienda prioritaria. Así mismo, se excluye de la base el valor patrimonial neto de los aportes sociales realizados por los asociados, en el caso de los contribuyentes a que se refiere el numeral 4 del artículo 19 de este Estatuto. (Resaltado o subrayado fuera de textos) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co … “Artículo 298-3. No deducibilidad del Impuesto. En ningún caso el valor cancelado por concepto del Impuesto al Patrimonio será deducible o descontable en el Impuesto sobre la Renta, ni podrá ser compensado con otros impuestos.” CASO CONCRETO Revisada la normatividad correspondiente al caso particular, podemos concluir que no le asiste razón al demandante por cuanto:

1. Las deducciones contempladas para el impuesto al patrimonio correspondiente al año 2011, son las consagradas exclusivamente en el

artículo 295-1 del E.T. arriba citado y donde no se encuentra la provisión para pagar el impuesto de renta, más aun si en este caso, tenemos en cuenta, que no se hizo la provisión para tal efecto y esta no estaba registrada en la contabilidad de la empresa.

2. El artículo 298-3 es claro y expreso al prohibir la deducibilidad del impuesto tanto en renta como en los demás, esto incluye por su puesto el mismo impuesto al patrimonio que se está liquidando.

3. Resulta absurdo desde todo punto de vista pretender tomar como “deuda” en el patrimonio, el mismo impuesto a pagar más aún cuando este no se ha pagado, ni se ha liquidado al momento que se pretende excluirla del patrimonio de la empresa.

Frente a la Sanción por inexactitud Para esta Agencia del Ministerio Público, la sanción por inexactitud es perfectamente aplicable al caso en comento al haberse aplicado deducciones que flagrantemente no son procedentes, lo que consecuencialmente determinó un menor impuesto a cargo de la compañía. Por lo anterior, consideramos que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia esta Delegada respetuosamente solicita a los señores magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, revocar la sentencia expedida por el Tribunal del Cundinamarca y la cual fue apelada por la DIAN. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado