PGN-DEL SERVICIO-Por error de apreciación

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad FALLA DEL SERVICIO-Por error de apreciación Es para está Delegada, no acertada la posición del Tribunal Administrativo de Antioquia, cuando manifiesta en la sentencia que el accionante no asumió la carga probatoria que le correspondía, en razón a que no allegó copia auténtica y completa del proceso penal, material probatorio, que era indispensable para realizar el estudio sometido a consideración. Ha establecido la Corte Constitucional que el defecto fáctico tiene lugar cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en el que se basó el juez es inadecuado, lo que evidentemente sucedió en la litis, pues la acusación no reunía el material probatorio suficiente para haber ordenado una captura, razones suficientes que evidenciaron la atipicidad del hecho investigado, lo cual en modo alguno, según desarrollo jurisprudencial abundante del Consejo de Estado, constituye carga pública que deba soportar el asociado. Ir en contra de lo anterior, significa desconocer los precedentes jurisprudenciales y con ello el principio de igualdad constitucional, derecho fundamental innegociable. De otro lado resulta ser un absurdo recurrente en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al exigir todo el proceso penal para su análisis, como si fuera una tercera instancia penal abrogándose competencias que no le corresponden. Es suficiente para este caso la lectura de las resoluciones y actuaciones finales, en donde se evidencia el error de apreciación que conllevó la injusta privación de la libertad del hoy demandante.

DAÑO ANTIJURÍDICO-Al lograr demostrarse que no existía prueba fehaciente que permitiera deducir responsabilidad penal de los implicados/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los respectivos funcionarios por los errores judiciales En este orden de ideas al evidenciarse la existencia de un daño antijurídico, se solicita respetuosamente revocar la sentencia objeto del recurso, por ser manifiestamente contraevidente, según se desprende de lo expresado por el Fiscal en la audiencia de la cual se derivó el fallo absolutorio en favor del accionante, al lograr demostrarse que no existía prueba fehaciente que permitiera deducir responsabilidad penal de los implicados en el presunto peculado y al mismo tiempo por solicitud del propio Fiscal encargado del caso y de los respectivos apoderados, de absolver a los enjuiciados. Así mismo se solicita recordar a la Fiscalía General de la Nación incoar la acción de repetición porque se trata de innegables errores judiciales, en donde la carencia de conocimiento y de responsabilidad frente al derecho de libertad de las personas son visibles. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegada no acepta los argumentos presentados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia que lo conllevaron a denegar las pretensiones de los demandantes y por lo tanto solicita al H. Consejo de Estado revocar la sentencia recurrida. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I.J.C.B.

CONCEPTO No. 309 / 2012

Bogotá, D.C., 6 de noviembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000200400282 01 (44765)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: ANTONIO JULIO GUTIERREZ AGUIRRE y Otros.

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE

JUSTICIAFISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / Se presenta el daño antijurídico, toda vez que el actor no se encontraba en la obligación de soportar la investigación penal adelantada en su contra. / Existe responsabilidad por parte de las entidades demandadas. / Obligación de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos El señor ANTONIO JULIO GUTIÉRREZ AGUIRRE, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad y los señores ANTONIO JULIO GUTIÉRREZ DE LA CRUZ y EDDA AGUIRRE DE GUTIÉRREZ (padres del accionante) a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se le declare administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, causados con la "privación injusta de la libertad" de que fuera víctima el señor ANTONIO JULIO GUTIÉRREZ AGUIRRE, por un término de 14 meses y 6 días.

Manifiestan los señores en la demanda que la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Administración Pública inició investigación penal contra varios ex servidores públicos, profiriendo orden de captura en contra del accionante, la cual fue efectiva el día 4 de enero de 1999, y conducido a la cárcel del Circuito de Caucasia, donde permaneció por cuatro días, después de lo cual permaneció en detención domiciliaria hasta el 10 de marzo del año 2000, en virtud de una decisión de libertad por Habeas Corpus, proferido por el Juez Penal Municipal de Caucasia.

Así mismo indican que el proceso penal adelantado, por medio de sentencia de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil uno (2001) absolvió de los cargos al señor Antonio Julio Gutiérrez, con libertad condicional, en razón a que la sentencia era consultable. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44765 050012331000200400282 01 I.J.C.B. 1.2. La contestación 1.2.1. El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia se opone a todas y cada una de las pretensiones, pues de los hechos narrados en la demanda, aduce no hay intervención alguna de la entidad y por lo tanto propone la excepción de indebida representación en la causa por pasiva, toda vez, que de conformidad con lo establecido en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, el Fiscal General de la Nación es el representante de la Fiscalía y el Director Ejecutivo de la Administración Judicial es el representante de la NaciónRama Judicial. 1.2.2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación indica que se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas, en razón a que no puede pretenderse que por el hecho de haberse absuelto al sindicado Antonio Julio

Gutiérrez Aguirre, se llegue a la conclusión absurda de que fue recluido en forma arbitraria, para reclamar indemnización a la luz del artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal, porque en el sub judice, si bien es cierto se absolvió al sindicado, debe entenderse que para decretar la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva no se exige certeza sobre la responsabilidad, tal requerimiento solo es exigido cuando se trata de imponer una sentencia condenatoria y que el funcionario judicial, en la etapa de instrucción de la investigación, al absolver no es porque considere propiamente la inocencia del acusado sino porque no contó con la prueba suficiente que le diera certeza sobre la responsabilidad del imputado, para condenar. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, en sentencia datada del 5 de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44765 050012331000200400282 01 I.J.C.B. junio de 2012, resolvió negar las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: 1.3.1. De la excepción propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia, advierte que no se encuentra configurada, pues como a la fecha de la providencia la representación de la Rama Judicial recae en la Dirección Ejecutiva de la

Administración Judicial, es al Tribunal a quién corresponde cumplir lo que se disponga respecto de las pretensiones formuladas contra la Nación. 1.3.2. Del fondo de asunto, observa que la parte actora no asumió la carga probatoria que le correspondía, pues lo sostenido a lo largo de la actuación procesal no fue acreditado y que atendiendo a lo contemplado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es necesario demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho. Así mismo, indicó que la parte actora no allegó copia auténtica y completa del proceso penal adelantado en contra de él, con la finalidad de poder demostrar que efectivamente se presentó una privación injusta de la libertad. Por ende, ante la ausencia de dicha prueba y la inactividad para lograr probar lo afirmado en la demanda, el ad quo decide negar las pretensiones de la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2012 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en la cual se resolvió NEGAR LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA en contra de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia - Fiscalía General de la Nación, argumentando lo siguiente: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44765 050012331000200400282 01 I.J.C.B.  Contrario a lo que aduce el a quo para denegar las pretensiones, explica que en el fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, se puede observar, según la página 28 del fallo que presentó como prueba, que es el Fiscal quien solicita al despacho que se dicte sentencia absolutoria en favor del señor Gutiérrez Aguirre, en razón a que si bien la resolución de acusación para el delito investigado, se dicta con base en el informe rendido por los funcionarios del CTI, éste adolece de vacíos e irregularidades.  Aunado a lo anterior, señala que en las páginas 68 y 69 del fallo, es el mismo Fiscal quien admite que la “compañera Fiscal” que calificó el proceso incurrió en varios equívocos y por tales motivos indica que, la absolución no fue en virtud del principio in dubio pro reo, al contrario, se dió porque la conducta nunca existió, circunstancias que a su criterio le permiten concluir que el ad quo no necesitaba todo el proceso penal para deducir a partir de la afirmación de la Fiscalía, que se presentó la privación injusta de la libertad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia -Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad

del ciudadano ANTONIO JULIO GUTIÉRREZ AGUIRRE durante el término de 14 meses y 6 días? 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44765 050012331000200400282 01 I.J.C.B. 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, señaló que se dieran los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por

el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44765 050012331000200400282 01 I.J.C.B. 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos qué ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad,

salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José,

en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44765 050012331000200400282 01 I.J.C.B. cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las

razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. A través de la Sentencia del 4 de diciembre de 2.006, en el expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sintetiza en los siguientes términos este aspecto de manera puntual: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44765 050012331000200400282 01 I.J.C.B. “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger

expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de

un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general”. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto,

corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. En relación con la inconveniencia si no imposibilidad de verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: «Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley. No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño

antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio1. He aquí la demostración de que la injusticia del 1 Nota de la sentencia citada: Sobre la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, se pronunció esta Sala en sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves, extendiéndola a casos en que la absolución se ha producido por razones distintas a las previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y concretamente por aplicación del principio in dubio pro reo. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44765 050012331000200400282 01 I.J.C.B. perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado»2 (Subrayas y negrillas fuera del texto original). 2.2.4. Concepto y contenido de la carga de la prueba. El H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de abril de 2010, dentro del Rad. 17995 dijo lo siguiente respecto de la carga de la prueba:

“La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”3. Sobre este tema se ha expresado la Corporación4 en estos términos: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la 2 Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 2000, Radicación 11601, Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros. 3 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque

indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Idem. pág 406 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de

2007. Radicado 110010315000200601308 00.

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44765 050012331000200400282 01 I.J.C.B. satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que

excitaban al sujeto”5. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. “Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmació