PGN - DELEGACION DE FUNCIONES El delegatario conserva la facultad de revocar o modificar l

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación # 162-64676-01

Disciplinados Alberto Builes Ortega y Jaime Hidalgo Ballesteros Cargo y Entidad Gobernador y Secretario de Hacienda de Antioquia Quejoso De oficio Fecha Queja Enero 5 de 2001 Fecha Hechos Continuos Enero de 1999 Asunto Fallo de primera Instancia Bogotá D.C., 22 SET. 2005 ASUNTO Habiéndose dado traslado a las partes para alegatos de conclusión, mediante auto del 3 de agosto de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 92 del Código disciplinario Único, el Despacho procede a decidir de fondo sobre las faltas endilgadas a los doctores ALBERTO BUILES ORTEGA y JAIME HIDALGO BALLESTEROS, Gobernador y Secretario de Hacienda de Antioquia, al tenor de lo establecido por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002. ANTECEDENTES Y HECHOS Con fundamento en las denuncias presentadas por el doctor HÉCTOR JOSÉ QUINTERO ARREDONDO, Gerente (E) de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, desde ahora FLA, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública ordenó, mediante auto del 11 de enero de 2001, iniciar indagación preliminar, contra de servidores públicos en averiguación. El 7 de febrero de 2002, ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra

ALBERTO BUILES ORTEGA y JAIME HIDALGO BALLESTEROS, Gobernador y

Secretario de Hacienda de Antioquia; JUAN ORLANDO OSPINA VILLEGAS,

ARTURO MURILLO POSADA, CIELO GARAY, RAQUEL RESTREPO y CARLOS ENRIQUE SANTAMARIA VÉLEZ, en su calidad de Director (E) de Apoyo Jurídico, Director Investigación y Desarrollo, Abogada Apoyo Jurídico, Profesional Universitario Archivo y Auxiliar de Servicios Generales Archivo de la misma entidad, por posibles irregularidades relacionadas con la elaboración de algunos documentos que se pretendían suscribir al parecer, durante los primeros días del año 2001, con fechas del año inmediatamente anterior para la fijación y rebaja de mínimos contractuales en los contratos de distribución de los productos FLA en el país, con retroactividad o legalizados a través de compras mensuales. Allegadas las pruebas, el 1 de abril de 2003, el despacho, remitió por competencia el proceso a la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, suscitándose conflicto de competencias que fue dirimido por la Sala Disciplinaria, mediante providencia del 6 de mayo de 2004 y el 11 de agosto de 2004, el Procurador Delegado para la Economía y Hacienda Pública devolvió las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Por auto del 3 de septiembre de 2004, esta Delegada ordenó la ruptura de la unidad procesal, remitió por competencia las diligencias correspondientes a las posibles irregularidades cometidas por los señores JUAN ORLANDO OSPINA VILLEGAS, ARTURO MURILLO POSADA, CIELO GARAY, RAQUEL RESTREPO Y CARLOS ENRIQUE SANTAMARIA VÉLEZ y formuló pliego de cargos en contra de

los doctores ALBERTO BUILES ORTEGA Y JAIME HIDALGO BALLESTEROS.

(Folios 700-716) Notificada esta decisión y recibidos los correspondientes escritos de descargos, el despacho ordenó la práctica de las pruebas solicitadas en los descargos, a través del auto del 30 de marzo de 2005 y el 3 de agosto de 2005, ordenó traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. (Folio 843) SINTESIS DE LOS CARGOS De los cargos formulados en contra del doctor ALBERTO BUILES ORTEGA Cargo Primero El doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, en su condición de Gobernador del departamento de Antioquia y representante legal de la FLA, adjudicó el contrato para la distribución de productos de la fábrica en el departamento de Bolívar, a la Unión Temporal DROMAYOR PEREIRA S.A. & HÉCTOR VILLA; no obstante, el contrato FLA-O16-2000, fue ejecutado por la sociedad LICOCARIBE, que no reunía las condiciones para participar en la Licitación pública No. 004 de 1999, firma a la que posteriormente se le cedió el contrato, mediante Resolución No. 9244 del 21 de noviembre de 2000, sin que para esa fecha, la cesionaria cumpliera los requisitos fijados en el pliego de condiciones, desconociendo con ello los fines de la contratación, los principios de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva, conforme a lo dispuesto por los artículos 3, 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993 y los deberes contenidos en los numerales 1, 2, 10, 13 y 23 de la Ley 200 de 1993,

calificando provisionalmente la conducta como GRAVE a título de DOLO. Cargo Segundo El doctor BUILES ORTEGA, en su condición de Gobernador del departamento y representante legal de la FLA, no ejerció el deber de vigilancia y control sobre la ejecución del contrato No. 2181-FLA-OO298, para la distribución de productos en la zona sur de Bogotá y Cundinamarca, al pretender prorrogar extemporáneamente el plazo del contrato que se encontraba vencido y fijar mínimos contractuales con retroactividad. Este contrato continuó ejecutándose, sin ningún acto administrativo que lo soportara, hasta la suscripción del adicional No. 003-FLA-2000, que prorrogó el plazo por quince (15) meses más y fijó los mínimos contractuales para el cuarto año de ejecución, del 29 de septiembre de 2000 al 28 de septiembre de 2001, documento que fue elaborado el 3 de enero de 2001. Las conductas anteriormente descritas se calificaron provisionalmente de GRAVES cometidas a título de DOLO, por desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad, contenidos en los numerales 1 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, los deberes contenidos en los numerales 1, 2, 10, 13 y 13 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 y las cláusulas contractuales. Cargo Tercero El doctor BUILES ORTEGA, fijó de manera extemporánea y en algunos casos con retroactividad, las compras mínimas en los contratos de distribución de productos

FLA, poniendo en riesgo a la administración en el evento en que el contratista incumpliera lo acordado en relación con los mínimos contractuales que debía garantizar a la Fábrica de Licores, al carecer de soporte para interponer multas y hacer efectivas las garantías, incurriendo posiblemente en negligencia en el cumplimiento de sus funciones, al desconocer su deber de vigilar y controlar la adecuada ejecución del contrato, de manera eficiente y eficaz. Los contratos de distribución que se encuentran es esta situación son:

1. Contrato No. 030-1998, celebrado con DISTANCO para la distribución de productos en el departamento del Cesar, suscrito el 30 de octubre de 2000, por el doctor BUILES ORTEGA, fijando extemporáneamente los mínimos contractuales para el segundo año de ejecución del contrato; simultáneamente con los mínimos para el tercer año de ejecución, el 17 de noviembre de 2000, correspondiente al periodo del 10 de noviembre de 1999 al 31 de octubre de 2000 y del 10 de noviembre de 2000, al 31 de octubre de 2001 (Folios 266-271 cuaderno 2).

2. Contrato No. 2200-FLA028-98 del 15 de septiembre de 1998 y su adicional 001-FLA-2239-99, del 30 de noviembre de 1999, suscrito con EMPRESAR LTDA, para distribución de productos FLA en el departamento del Magdalena, a través del documento No. 00009791 del 11 de octubre de 2000, por el cual ALBERTO BUILES establece los mínimos correspondientes al tercer año de ejecución, rebajando las

compras mínimas, con respecto al año inmediatamente anterior a 1.852.8000 unidades de 750 ml. (Folios 279-283).

3. Contrato No. 2229-FLA-022 del 3 de mayo de 1999, suscrito con el CONSORCIO JONH RESTREPO A & CIA LTDA., para la distribución de productos FLA en el departamento del Atlántico, respecto del cual, el Gobernador BUILES ORTEGA, mediante documento remitido con oficio No. 00006801, del 18 de julio de 2000, comunica al Gerente de la firma JONH RESTREPO y CIA, la fijación de mínimos contractuales para el segundo año de ejecución a partir del 3 de mayo de 2000 (Folios 311-316 c. 2).

4. Contrato adicional al contrato 052-96, No. 003-FLA-2250 del 12 de junio de 2000, suscrito con ISMAEL HENRÍQUEZ para la distribución de productos FLA en el departamento de la Guajira, mediante el cual se fijan los mínimos contractuales para el cuarto año de ejecución contractual, con retroactividad al 7 de enero de 2000.

5. Contrato No. 2181-FLA-045-97, celebrado con Licores de la Sabana LICOSABANA, para la distribución de productos FLA en el departamento de Sucre, al omitir, el 16 de noviembre de 2000, fijar los mínimos contractuales para el cuarto año de ejecución, incumpliendo las estipulaciones contractuales relacionadas con la fijación oportuna de las compras mínimas para hacer exigible las sanciones pactadas

para tal efecto en caso de incumplimiento por parte del contratista.

6. Contrato No. 2181FLA-OO2-98 del 17 de febrero de 1998, con la UNION TEMPORAL J.M.G., cesionario de DISSANTAMARIA para la distribución de productos FLA en el departamento de Cundinamarca zona sur, con vigencia hasta el día 28 de septiembre de 2000, fecha en la cual debió prorrogarse el mismo y por consiguiente fijar los mínimos contractuales correspondientes al cuarto año de ejecución del contrato, en su lugar, permitió continuar con la ejecución del contrato, a pesar de encontrarse vencido, sin determinar los mínimos contractuales que debía cumplir el contratista con objeto del contrato.

7. Contrato Adicional No. 001-FLA-2000, a los contratos de distribución de los productos FLA en el departamento de Antioquia, suscrito con LlCOANTIOQUIA, por el cual se fijan los mínimos contractuales provisionales para el Departamento de Antioquia, durante el año 2000, que corresponde al cuarto año de ejecución de los contratos, que fueron cedidos durante el año 1998 a la sociedad LICOANTIOQUIA, al permitir que durante todo el año 2000 rigieran los "mínimos provisionales", sin exigir la rectificación o ratificación de los mismos, con base en el estudio que debía ser presentado por la Universidad de Medellín, ni el cumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes, pudiendo el disciplinado, con su conducta negligente y descuidada, haber ocasionado perjuicios a la administración.

Las anteriores conductas se calificaron provisionalmente como GRAVES, a título de

CULPA, por posible desconocimiento de los fines de la contratación estatal, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, conforme a lo dispuesto por los artículos 3, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, los deberes contenidos en el artículo 40 numerales 1, 2, 13 y 23 de la ley 200 de 1995. De los cargos formulados en contra del doctor JAIME HIDALGO BALLESTEROS Cargo Primero El doctor JAIME HIDALGO BALLESTEROS, en su condición de Gobernador (E) de Antioquia, omitió fijar oportunamente los mínimos contractuales para el cuarto año de ejecución del Contrato No. 2181FLA-045-97, celebrado con LICOSABANA para la distribución de productos en el Departamento de Sucre, incumpliendo su deber de velar por la observancia de las estipulaciones contractuales, conductas que el despacho calificó provisionalmente como GRAVES a título de CULPA, por el desconocimiento de los fines de la contratación, los principios de transparencia, economía y responsabilidad contenidos en los artículos 3, 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1993 y los deberes señalados en los numerales 1, 2, 13 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. Cargo Segundo El doctor HIDALGO, en su condición de Secretario de Hacienda departamental, posiblemente ejerció presiones sobre el doctor JUAN ORLANDO OSPINA VILLEGAS, Director de Apoyo Jurídico de la FLA, para la elaboración de algunas actas de acuerdo, rebajando los mínimos contractuales a varios distribuidores,

conducta que se calificó como a GRAVE y se imputó a título de DOLO, por desconocimiento de los fines de la contratación, el principio de transparencia, contenidos en los artículos 3 y 24 de la Ley 80 de 1993 y los deberes señalados en los numerales 1,2, 6, 13, 21 y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. DESCARGOS De ALBERTO BUILES ORTEGA Según consta en el expediente, solamente hasta el 31 de enero de 2005, el doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, se notificó personalmente del pliego de cargos proferido el 3 de septiembre de 2004, presentando a través de su apoderado, el escrito de descargos del 14 de febrero de a 2005. Frente al cargo primero manifestó que el objeto del contrato FLA-016-00 es la distribución de productos elaborados por la FLA y al tratarse de una actividad comercial concreta, no impone necesariamente que todas las ventas se hagan en forma directa por el contratista, de manera que los comerciantes, pueden realizar su actividad mercantil, por medios diferentes como el mandato, la representación y la agencia comercial, que resultan ajustadas a derecho, sumado a que en este tipo de relaciones, quien ejecuta los actos mercantiles, lo hace en nombre y por cuenta de otro, de manera, que no es ilegal que la U. T. DROMAYOR PEREIRA S.A., haya utilizado una de las modalidades de mandato para ejecutar las prestaciones propias de su posición contractual en el Departamento. En lo que se refiere a la cesión del contrato a una firma que no tenía más de un año

de constituida, exigencia contenida en el pliego de condiciones, es claro que en virtud de la organización administrativa y territorial de la entidad, la delegación y asignación de funciones, el trámite y ejecución de los contratos celebrados por el departamento para la realización de actividades de la FLA, estaban a cargo del Gerente de la FLA y sus respectivos funcionarios, por la calidad y cantidad de asuntos que el Gobernador debe resolver y fueron estos funcionarios quienes evaluaron y analizaron la viabilidad de autorizar dicha cesión contractual, demostrándose entonces la buena fe del disciplinado, confiando en que el trámite surtido era lícito, de manera que sobraba que el Gobernador volviera a revisar los documentos, pues no tendría sentido la delegación, ni la asignación de funciones. De igual forma, la circunstancia que la firma cesionaria no tuviera mínimo un año al tiempo de la cesión, no debe generar responsabilidad disciplinaria, pues era una exigencia para la licitación pública que no puede extenderse luego de la celebración del contrato, para su cesión, sin que se encuentre en el ordenamiento positivo vigente, norma expresa que determine que el cesionario de un contrato celebrado con el Estado, deba cumplir con los requisitos y condiciones de participación en el proceso licitatorio. El artículo 41 de la Ley 80 de 1993, solo exige que previamente a la cesión, exista autorización escrita de la entidad contratante, por tanto, elevar al rango de falta disciplinaria la omisión de un requisito no exigido por la ley, puede resultar un exceso. Sobre el segundo cargo, el disciplinado señaló que el Contrato No. 2181FLA-00298, fue liquidado unilateralmente por el departamento de Antioquia mediante Resolución No. 19101 del 19 de diciembre de 2002, en la cual se observa que la vigencia y plazo del contrato solo fue hasta septiembre de 2000, por lo que después de sea fecha no continuó ejecutándose el contrato. En lo que se refiere a la supuesta elaboración extemporánea de un contrato adicional para prorrogarlo, es un asunto ajeno a la voluntad del disciplinado, quien nunca ordenó que se realizara dicha conducta, ni tuvo conocimiento de ello. Con relación al cargo tercero, el disciplinado a través de su apoderado manifiesta que en todos los contratos citados, la función de vigilar su ejecución y concretamente los guarismos correspondientes a la venta de productos por parte del contratista, se realizaban en forma conjunta entre el Secretario de Hacienda, el Gerente y funcionarios del área comercial de la FLA. Tales funcionarios presentaban anualmente los respectivos informes para determinar y fijar las compras mínimas, efectuando las recomendaciones al Gobernador. En los contratos siempre se definieron previamente los mínimos contractuales y en algunos casos se fijaron en forma provisional, al inicio de cada periodo, mientras se hacían los estudios y análisis de rigor, sin que pueda afirmarse que el disciplinado fijó los mínimos con retroactividad y en forma extemporánea, Descargos de JAIME HIDALGO BALLESTEROS El apoderado del disciplinado presentó escrito de descargos, en el cual manifestó su desacuerdo por no poder consultar el expediente en la ciudad de Medellín, para ejercer su derecho de defensa frente al pliego de cargos formulado en contra de su

representado el 3 de septiembre de 2004. Por otra parte, señaló que el primer cargo fue formulado de manera confusa, al imputársele no haber fijado oportunamente los mínimos contractuales para el cuarto año de ejecución del Contrato No. 2181FLA-O45-97, celebrado con LICOSABANA, que se iniciaba el 16 de noviembre de 2000, sin que exista claridad si se refiere a esta fecha o al documento del 27 de diciembre del mismo año, del cual según informe que obra en el expediente y que desconoce, se elaboró el 5 de enero de 2001, cuando ya no era servidor público. Sobre el mismo cargo agregó, que si bien es cierto el documento por el cual se fijaron los mínimos contractuales para el cuarto año de ejecución, fue suscrito por el disciplinado en el mes de diciembre de 2000, cuando se desempeñaba como Gobernador (E) de Antioquia, el control, seguimiento e interventoría de la actuación contractual se efectuó por otros funcionarios de la FLA, cuya sede administrativa está ubicada en sitio diferente del Despacho del Gobernador, lugar al que se presentó el Gerente acompañado de algunos servidores de la entidad, quienes entregaron para la respectiva firma el documento proyectado, luego de explicar la manera como se definieron los respectivos mínimos, manifestando con su firma su acuerdo con lo convenido, quedando a cargo de la fábrica el trámite respectivo. Para soportar lo dicho, acompaña el documento sin fecha radicado No. 00012566 (Folios 748-753) y agrega que con el documento aludido, se fijaron las cuotas

mínimas de compra para el cuarto año de ejecución, período comprendido entre el 16 de noviembre de 2000 al 2 de diciembre de 2001, sin que hubiera estado ni un día al descubierto, como se afirmó en el pliego de cargos. Posteriormente, el 30 de noviembre de 2001, por medio del contrato adicional No. 003, el doctor GUILLERMO GAVIRIA CORREA, Gobernador, prorrogó el plazo por dos años más, adoptando el mentado documento No. 00012566, que de manera explícita se dice suscrito el 27 de diciembre de 2000, reiterando que sí cumplió con su obligación de fijar los mínimos referidos, sin exponer a riesgo alguno a la administración departamental. Respecto del cargo segundo, opina que no está llamado a prosperar, toda vez que las presiones aludidas, jamás existieron, por cuanto como Gobernador encargado, impartió instrucciones para que no quedaran asuntos de su competencia pendientes de trámite y de esta manera, hacer entrega formal de los asuntos a la nueva administración y añadió que con posterioridad al 31 de diciembre de 2000, no impartió instrucción alguna, por cuanto ya no se desempeñaba como servidor público. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El despacho estudiará los hechos materia de investigación indicando (i) la configuración de la prescripción parcial de la acción frente a algunos de ellos, para luego (ii) determinar si se ha presentado mora o dilación injustificada que haya coadyuvado con la configuración del fenómeno prescriptivo. Posteriormente (iii) se analizará la situación jurídica del doctor ALBERTO BUILES

ORTEGA, frente a cada uno de los tres cargos formulados, para concluir si hay lugar o no a deducir responsabilidad disciplinaria de su conducta oficial y con ello (iv) eventualmente dosificar la sanción. Estudio que igualmente se realizará frente (v) al doctor JAIME HIDALGO BALLESTEROS, frente a quien también se determinará (vi) si hay lugar a sanción, en caso de encontrarse reprochable su actuación. De la prescripción En el cargo tercero se reprochó al doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, la fijación extemporánea y en algunos casos con retroactividad de las compras mínimas en los contratos de distribución de productos FLA, poniendo en riesgo a la administración en caso de incumplimiento del contratista, siendo negligente en el cumplimiento de sus funciones, al desconocer su deber de vigilar y controlar la adecuada ejecución del contrato, de manera eficiente y eficaz. Entre los contratos que se encuentran en esa situación se señaló el contrato de distribución No. 2229-FLA-022-99 y el contrato adicional No. 003-FLA-2250 del 12 de junio de 2000, respecto de los cuales, se ha configurado el fenómeno de prescripción de la acción disciplinaria, por cuanto a la fecha, han transcurrido más de cinco (5) años desde su ocurrencia, tal como se advierte a continuación. La fijación de mínimos contractuales para el segundo año de ejecución del contrato No. 2229-FLA-022-99, suscrito con el CONSORCIO JONH RESTREPO A & CIA LTDA., para la distribución de productos FLA en el departamento del Atlántico, se efectuó por el Gobernador ALBERTO BUILES ORTEGA, mediante oficio No.

00006801 del 18 de julio de 2000, comunicando al Gerente de la firma JONH RESTREPO y CIA, la fijación de mínimos contractuales, a partir del 3 de mayo de 2000 (Folios 311316 cuaderno 2). Mediante el contrato adicional No. 003-FLA-2250 del 12 de junio de 2000, se fijaron los mínimos contractuales correspondientes al cuarto año de ejecución del contrato No. 052-96, suscrito con ISMAEL HENRÍQUEZ para la distribución de productos FLA en el departamento de la Guajira, con retroactividad al 7 de enero de 2000. Por lo anterior, corresponde al despacho declarar la PRESCRIPCIÓN PARCIAL del tercer cargo formulado en contra del doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, en su condición de Gobernador del departamento de Antioquia, por la fijación extemporánea de mínimos contractuales y con retroactividad en los contratos Nos. 2229-FLA-022-99 y 052-96, mediante oficio del 18 de julio de 2000 el primero y por el contrato adicional 003 del 12 de junio de 2000, el segundo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 734 de 2002. De la Directiva No. 06 de 1997 Del análisis del trámite surtido por la funcionaria comisionada MARIA VICTORIA ORTEGA BORTHWICK, no se advierte mora injustificada de su parte y por tanto, el despacho no compulsará copias a la veeduría en su contra, toda vez que durante el desarrollo del proceso disciplinario se presentó un conflicto de competencia, con la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, y las diligencias fueron

devueltas un (1) año y cuatro (4) meses después, según constancia que reposa a folio 699 del expediente. Posteriormente, la notificación personal del pliego de cargos del 3 de septiembre de 2004, al doctor ALBERTO BUILES ORTEGA, solamente se surtió hasta el 31 de enero de 2005, presentando sus descargos y solicitando pruebas el 14 de febrero del mismo año, pruebas que se ordenaron mediante auto del 30 de marzo y una vez allegadas, se dio traslado a las partes para alegatos de conclusión, el 3 de agosto de 2005. Consideraciones frente a los cargos formulados en contra del doctor ALBERTO BUILES ORTEGA Para el análisis de responsabilidad de los disciplinados es necesario hacer algunas precisiones sobre las prórrogas y fijación de mínimos contractuales de los contratos celebrados por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia FLA, para la distribución de productos en las diferentes regiones del país. Marco teórico de las prórrogas y mínimos contractuales Por la naturaleza y condiciones especiales de los contratos en cuestión, que versan sobre la distribución y comercialización de productos envasados y producidos por la fábrica FLA, el contratista se compromete previamente a comprar un mínimo de productos en cada una de las referencias, para ser distribuidos en el territorio asignado y abastecer el mercado. Estas compras mínimas se fijan para el primer año de ejecución, las cuales se ajustarán anualmente y de manera unilateral por parte del Departamento -FLA, de conformidad con lo establecido en los pliegos de condiciones de cada uno de los contratos. Por otra parte, el contratista se obliga a hacer un

aporte institucional de un porcentaje adicional sobre las compras reales antes de impuestos y a destinar otro porcentaje a publicidad y promoción de productos, debiendo presentar a la FLA, los primeros cinco (5) días de cada mes un proyecto de compras, en el que tendrá en cuenta el cumplimiento de la cuota mínima, El plazo para este tipo de contratos se pacta por periodos generalmente de cuatro (4) años, prorrogables siempre y cuando se presenten circunstancias especiales durante la ejecución del mismo, que así lo ameriten. Cargo primero En este cargo el Despacho reprochó al disciplinado, la adjudicación y cesión del Contrato FLA-O16-2000, para la distribución de productos FLA en el departamento de Bolívar, por cuanto, no obstante que el contrato se adjudicó a la Unión Temporal DROMAYOR PEREIRA S.A. & HÉCTOR VILLA, este fue ejecutado por la sociedad LICOCARIBE, que no reunía las características para participar en la licitación pública No. 004 de 1999, firma a la que posteriormente la administración departamental le cedió el contrato referido, mediante Resolución No. 9244 del 21 de noviembre de 2000, sin que para esa fecha, la cesionaria cumpliera los requisitos fijados en el pliego de condiciones, desconociendo con ello los fines de la contratación, los principios de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva. Ante este reclamo, la defensa consideró que no podía predicarse responsabilidad de su representado, por cuanto al tratarse de una actividad comercial, debía tenerse en cuenta que los comerciantes por disposición legal, están facultados para valerse de todos los medios reconocidos para realizar su actividad mercantil, bien sea por

mandato, representación o agencia comercial, las cuales resultan ajustadas a derecho, toda vez que quien ejecuta los actos mercantiles, lo hace en nombre y por cuenta de otro, concluyendo que no es ilegal que la U. T. DROMAYOR PEREIRA S.A., haya utilizado una de las modalidades de mandato para ejecutar las prestaciones propias de su posición contractual en el Departamento, a través de la empresa LICOCARIBE. Frente a la presente exculpación el despacho considera que si bien es cierto, tales actividades están contenidas en nuestro ordenamiento jurídico y son frecuentemente usadas por los comerciantes en desarrollo de su gestión, también es cierto que al estar involucrado el Estado, deben tenerse en cuenta los principios y deberes de obligatoria observancia, buscando proteger los Intereses generales y en el caso concreto, garantizando la selección objetiva del contratista, por la cuantía y especialidad del contrato, de manera que sea la propuesta más favorable a los intereses de la administración y de la comunidad la que sea escogida, en cumplimiento de los fines del Estado. En lo que se refiere a la cesión del contrato a una firma que no tenía más de un año de constituida, tal como se exigía en el respectivo pliego de condiciones, aduce que el trámite respectivo fue surtido por los funcionarios competentes de la FLA, en virtud de la organización, delegación y asignación de funciones y que fueron estos funcionarios quienes evaluaron y analizaron la viabilidad de autorizar dicha cesión contractual, infiriéndose la buena fe del disciplinado. Por otra parte agregó que no puede endilgarse responsabilidad al Gobernador por autorizar la cesión a una firma que no tenía un año de constituida, alegando que

dicha exigencia no puede extenderse con posterioridad a la celebración del contrato, ya que no existe norma expresa que lo determine. Así pues, como se dijo, si bien es cierto que para el ejercicio de la función pública de una manera efectiva y eficaz, las autoridades administrativas tienen la facultad de descentralizar, delegar y desconcentrar funciones en sus subalternos, también lo es que deben ejercer una permanente vigilancia y control sobre los actos del delegatario, conservando la facultad de revocar o modificar sus actuaciones o reasumir en cualquier momento la autoridad delegada, de tal manera que el disciplinado no estaba exento de revisar las actuaciones del Gerente y demás funcionarios de la FLA. De otra parte, el disciplinado manifestó que para la cesión no existe norma expresa que disponga el cumplimiento de los mismos requisitos de participación en el proceso licitatorio, ni las condiciones y calidades exigidas en el pliego de condiciones, sino que una vez celebrado el contrato, la cesión podrá realizarse sin ningún requisito distinto de la autorización de la entidad contratante, según dispone el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, argumento que no acepta el despacho por cuanto el mismo artículo aludido señala que los contratos estatales son intuito personae y no pueden cederse sin la autorización expresa de la entidad contratante, y ello "… se hace para significar que una vez seleccionado el contratista, no puede cambiarse ni sustituirse pues sus condiciones y la oferta presentada fueron las razones que motivaron su elección". Subrayas fuera de texto 1 Argumento éste lógico que reafirma una vez más la naturaleza especial de los contratos estatales, que requieren el cumplimiento de normas, deberes y la

observancia de los principios rectores de la contratación estatal, para la escogencia del contratista a través de un procedimiento legalmente establecido. De aceptar la hipótesis del disciplinado en lo que respecta a la cesión del contrato, los responsables de la contratación podrían entonces, valerse de esta figura para burlar el principio de la transparencia, con la vulneración del requisito esencial de escoger el contratista sin tener en cuenta factores de afecto o interés y ceder los contratos a personas jurídicas o naturales que no reúnen los requisitos para _________________________ 1 LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA, Régimen Jurídico de /a Contratación Estatal. participar en la licitación pública, dejando relegada esta figura tan importante, a un mero formalismo, sin consultar el espíritu de las n