PGN - DELEGACION DE FUNCIONES Por el alcalde

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 091-98110/88

Disciplinado: Cristóbal Darío Pabón Pérez Cargo y entidad: Alcalde de Fundación, Magdalena Quejoso: De oficio Fecha queja: Febrero 18 de 1998

Fecha hechos: Diciembre de 1997

Asunto: Irregularidad por no entregar los archivos del municipio

Bogotá, DC 23 de septiembre de 2002 Correspondió por reparto a esta Delegada en ejercicio de la competencia que le otorga el Decreto 262 articulo 25 numeral 4 de febrero 22 de 2000 concordante con el articulo 19 Inciso tercero de la Resolución 017 de marzo 4 del mismo año emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación, conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 025 de noviembre 20 de 20011 mediante la cual la Procuraduría Regional del Magdalena sancionó con multa equivalente a noventa (90) días de sueldo al señor CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ, en su calidad de Alcalde Municipal de FundaciónMagdalena, para la época de los hechos dentro del expediente 09198150/98. HECHOS La Procuraduría Regional del Magdalena adelantó investigación contra el señor CRISTÓBAL PABÓN, como consecuencia de la queja presentada por su sucesor, calendada 30 de enero de 1998, en la que advertía presuntas irregularidades en que incurrió el Implicado por omitir dejar en los archivos de esa alcaldía la documentación correspondiente a su administración para el periodo 95-97 y no hacer entrega

de los documentos que soportaban las actuaciones de su administración. Mediante auto del 27 de mayo de 1998, la otrora Procuraduría Departamental del Magdalena, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 144 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época, dispuso la apertura de Investigación disciplinaria en contra del alcalde PABÓN PÉREZ, considerando que existió conducta irregular en el cumplimiento de sus deberes y extralimitación en el ejercicio de sus funciones, por lo cual se le formularon los siguientes: CARGOS (fl. 173 a 177) Con providencia del 30 de septiembre de 1999, la Departamental del Magdalena señaló que, el señor CRISTÓBAL DARÍO PABÓN, en su calidad de Alcalde Municipal de Fundación, Magdalena, incurrió en irregularidad disciplinaria por no hacer entrega formal y material de los bienes y documentos tales como libros de presupuesto, libros auxiliares de Bancos, sistemas de contabilidad, balances, chequeras, contratos celebrados en el último semestre de 1997, inventario de bienes del municipio y los correspondientes avalúos de la administración a su sucesor el doctor RAFAEL ENRIQUE ÁLVAREZ. Así mismo se le formularon cargos por Extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, toda vez que, hizo las veces de Tesorero al girar cheques a favor de NUBIS MONTERO MEJÍA, ELVIRA METO MALDONADO, EDILSA GALINDO, JESÚS PÉREZ CHARRIS, RAFAEL DE LA HOZ, JOAQUÍN ORTEGA, entre otros, y libró los oficios sin número a los Gerentes de los Bancos de Bogotá y Caja

Agraria, dando Instrucciones para que se pagaran los cheques antes mencionados, los cuales solo llevaban la firma del alcalde, inclusive cuando no desempeñaba esas funciones, conforme lo demuestra el Decreto de encargo proferido por él mismo (fl. 62). Como normas violadas se le citaron las siguientes: Constitución Política articulo 6 y Ley 200 de 1995 artículos 38, 40.2, 5, 15,18, 24 y 41-16. DESCARGOS (fls. 187 a 189) Mediante defensor de oficio, el disciplinado CRISTÓBAL DARÍO PABÓN, presentó escrito de descargos argumentando, entre otros: Que los jefes de la administración de las entidades territoriales cuentan con secretarios de Despacho, y sus colaboradores en quienes se deja a su cargo los bienes muebles con valores reales, libros y documentos respectivos, por lo que no considera acertado la formulación de cargos al implicado, cuando no hizo entrega de los libros que corresponden al presupuesto de bancos y libros auxiliares como también el sistema de contabilidad, toda vez que dentro del engranaje administrativo se encuentra la Secretaria de Hacienda y una Tesorería en los que considera deben hallarse dichos elementos. Por lo que a su juicio no puede exigirse al mandatario territorial responsabilidad por ese aspecto sin que el Investigador establezca si por medio de actos y con las formalidades legales le fueron entregados los bienes y documentos en cuestión. Igualmente manifestó, que la extralimitación de funciones Imputada a su defendido tiene como consecuencia que, en ella deben estar cobijadas otras personas e instituciones, pues si se da orden a un gerente de banco para que pague un cheque que tiene una sola firma se debió probar con que

restricciones debla girarse al momento de la firma del contrato de la cuenta bancaria, puesto que si allí se expresa que los cheques debían llevar para su pago varias firmas y determinados sellos, el banco en cumplimiento de dicho contrato, no debió atender la petición del alcalde, por lo que solicitó declarar la nulidad de lo actuado, fundamentado en los principios del debido proceso y el derecho real de la defensa y solicitó la absolución de su procurado. DECISIÓN RECURRIDA (folios 213 a 224) Con Resolución 025 de noviembre 20 de 2001, la Procuraduría Regional del Magdalena, falló en primera instancia el proceso, que culminó con sanción de multa equivalente a noventa días de salario devengado para la época de los hechos para el implicado CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ, sostuvo el a-quo, en su decisión, que una vez elevado el reproche disciplinario al investigado por ano hacer entrega formal y material de los bienes y documentos integrantes del archivo general como balances, chequeras, contratos celebrados en el último semestre de 1997, inventario de bienes y los avalúos, a su sucesor RAFAEL ENRIQUE ÁLVAREZ GARCÍA y extralimitarse en el ejercicio de sus funciones al hacer las veces de Tesorero girando como tal cheques, así mismo impartió Instrucciones a los gerentes del Banco de Bogotá y Caja Agraria, para que se pagaran los cheques por el girados y que solo llevaban su firma, instrucciones impartidas en fechas inclusive cuando no se encontraba despachando como Alcalde, toda vez que él mismo encargó a un subalterno en su reemplazo. Que estas conductas se encuentran apoyadas en el material probatorio que se alegó al plenario, que

establecen cómo desde el Inicio de la administración que lo sucedió se extrañó la existencia de documentos que soportan las diferentes gestiones que debió adelantar el implicado, estableciéndose además que todas las dependencias municipales carecían de los respectivos archivos, considerando que en un acto de mala fe los destruyó y ocultó para no aparecer como responsable del desorden financiero de su administración. Continuó el a-quo soportando su decisión, manifestando que las conductas desplegadas por PABÓN PÉREZ, reúnen los presupuestos legales para estructurar las faltas disciplinarias, calificándolas como típicas puesto que se encuentran descritas en las normas que le citaron en el auto de cargos como deberes y prohibiciones por el estatuto disciplinario; antijurídicas por que lesionó el bien jurídico tutelado, como la buena marcha de la gestión pública del municipio, al cual sumergió en un caos financiero y administrativo y dejarlo sin archivos ni soporte documental Imposibilitando de esa manera, establecer cual fue su trabajo, conductas que ejerció con culpa, puesto que, no se puede pensar que el implicado no conociera la ilicitud de sus actuaciones. No aceptó el fallador de Instancia las exculpaciones de la defensa, en el sentido que no es responsable el implicado puesto que la administración dispone del engranaje necesario para que sus secretarios y colaboradores desarrollen funciones públicas, oficinas donde pueden y deben encontrarse los correspondientes archivos de elementos y documentos del municipio, puesto que precisamente ese es el reproche que se le hizo al mandatario municipal aquí cuestionado, al haber dejado sin archivos las diferentes dependencias de la alcaldía, lo que hace Imposible establecer que recibió de su antecesor,

qué adquirió, qué dio de baja y con que personas contrató, si no existe documentación alguna que lo permita. En el presente disciplinarlo se le juzga al Investigado PABÓN PÉREZ, desaparecer los archivos de su propia administración; en consecuencia, nunca se podrá establecer que fue lo que recibió de su antecesor, ahora, siendo el jefe de la administración y en casos de delegación le cabe responsabilidad por que debe estar al frente de la organización y funcionamiento de las dependencias y del control de sus subalternos. En Igual sentido la Procuraduría Regional, no aceptó las explicaciones dadas por el defensor de oficio, en cuanto a los cheques girados únicamente con la firma del implicado, y que alega responsabilidad de los gerentes del Banco de Bogotá y Caja Agraria quienes segó en la defensa no debieron atender la solicitud de pago de los mismos hecha por el alcalde, toda vez que ante la orden expresa del ordenador del gasto y representante del municipio solicitando el pago de estos con solo su firma, los gerentes atendieron sus requerimientos, teniendo en cuenta además que en su administración fueron varias firmas las autorizadas. Considerando la Regional irrefutable que el Alcalde se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, pues simultáneamente obró como ordenador del gasto y pagador, teniendo pleno conocimiento y conciencia de que con su proceder contrariaba los mandatos constitucionales y legales que su posición de autoridad municipal le imponla y que le fueron citados en el auto de cargos. Resaltó el a-quo que no existe prueba al plenario que desvirtúen las imputaciones hechas al investigado CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ, por haberse comprobado que incurrió en actos omisivos y se

extralimitó en sus funciones, lesionan do los Intereses de la administración. En cuanto a la solicitud de nulidad impetrada por la defensa, sostuvo la primera instancia, que siempre se respetó el debido proceso y el derecho a la defensa del implicado puesto que en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 80 de la Ley 200 de 1995, la Secretaria de esa Procuraduría libró el oficio 228 de febrero 12 de 1998, comunicándole la decisión de indagación preliminar y posteriormente con oficio 797 de mayo 28 del mismo año se le Informó acerca de la apertura de investigación por la Secretaría de la Personería Municipal de Fundación mediante oficio 244 de julio 15-98 se le citó para diligencia, (fl. 157) oficio que fue entregado en la casa de habitación de sus padres y recibido por el señor CARLOS G. PÉREZ visto que el Implicado no compareció se dejó constancia que obra a folio 164, en la que además se señaló “en razón de que contra el mismo según conocimiento general en la ciudad, el señor CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ, exalcalde de esta municipio, tiene órdenes de captura vigentes de la Fiscalía General de la Nación, por lo tanto se desconoce su paradero”. Igual ocurrió para la notificación de los cargos, puesto que se libraron las correspondientes citaciones por lo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 87 y 88 del Código Disciplinario (fl. 200/95) y se procedió a surtir la notificación por edicto, dejándose las correspondientes constancias, en consecuencia se procedió a declararlo ausente y se le designó Defensor para que lo representara, con

quien se ha venido surtiendo las correspondientes notificaciones mas se conoció que CRISTÓBAL DARÍO PABÓN fue declarado reo ausente por la justicia penal del Magdalena, por lo que el a-quo no consideró procedente declarar la nulidad de lo actuado. La conducta del implicado fue calificada por el fallador de primera Instancia como grave por la perturbación del servicio que causó con la desaparición de los archivos de su administración, así mismo se allegó al plenario certificado de antecedentes disciplinarios en los que registra sanciones en su calidad de Alcalde Municipal, circunstancia que consideró reafirmar la calificación de grave por las faltas imputadas y culminó imponiéndole sanción de multa equivalente a noventa (90) días de sueldo devengado para la época de los hechos. Dicha decisión fue notificada en forma personal al defensor de oficio de publicado, el día 22 de noviembre del año Inmediatamente anterior, quien dentro del término de ley Interpuso recurso de Apelación y que corresponde conocer a esta Instancia.

DEL RECURSO DE APELACIÓN (folios 227 y 228).

El 27 de noviembre del ano 2001, el doctor HERNANDO DUARTE POLO, presentó recurso de apelación contra la Resolución 025 de noviembre 20 de 2001, en la que precisó: En primer término, que hubo informalidades procedimentales las cuales puso en conocimiento en la contestación de los cargos, al considerar que el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución ha sufrido lesión. En cuanto a los cargos, señala el defensor, que previo a declarar la responsabilidad disciplinaria se debe

cumplir el rito procesal con todo rigor, agrega que las normas procedimentales deben cumplirse. Culminó añadiendo que no debe declararse responsable al alcalde por no hacer entrega de los libros de contabilidad y/o de bancos puesto que su custodia no es competencia de este, como tampoco le cabe responsabilidad por el giro de los cheques variando el número de firmas, sellos y cantidad de los mismos, toda vez que son cuestiones atinentes al contrato de cuenta corriente, pues si el banco a quien se le solicita el pago de dichos cheques obedece, es por que no existe Irregularidad o de lo contrario vendría responsabilidad para el Banco.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA.

Previo a resolver sobre la responsabilidad o no del implicado CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ debe el Despacho resolver la solicitud de nulidad Impetrada por el defensor del oficio doctor HERNANDO DUARTE POLO, quien en el escrito de apelación reitera la petición de nulidad, por considerar que se ha violado por pone de la Procuraduría del Magdalena, el debido proceso y el derecho a la defensa del Implicado, puesto que no se le informó sobre la indagación preliminar como tampoco de la apertura de investigación disciplinaria. Es claro para la Delegada, que no se dan los presupuestos de que trata el articulo 131 de la Ley 200 de 1995, toda vez que efectivamente y así obra al plenario, que una vez proferido el auto que ordenó indagación preliminar en contra del señor CRISTÓBAL PABÓN, la Secretaria de la entonces Procuraduría Departamental del Magdalena, libró comunicación mediante oficio 228 de febrero 12 de

1998, (fl. 16), dejando en conocimiento del encartado tal decisión, en igual forma obra dentro del expediente, el oficio 797 de mayo 28 de 1998, suscrito por el Secretario de la Departamental del Magdalena, mediante el cual le deja en conocimiento del implicado, la fecha del auto que ordenó apertura de investigación en contra de Pabón Pérez, así mismo y como lo afirmó el fallador de primera instancia, la Personería Municipal de Fundación, Magdalena, libró al implicado el oficio 244 de julio 15/98, mediante el cual se le daba para que compareciera a ese Despacho para cumplir diligencia administrativa, sin que el implicado se haya hecho presente en alguno de los Despachos que lo requería. Por lo tanto no le asiste razón al defensor de oficio cuando argumenta que el Despacho de la Procuraduría incumplió el mandato constitucional reglado en el articulo 29, puesto que las comunicaciones para enterar al implicado que en su contra se adelantaba proceso disciplinario, si fueron expedidas en su oportunidad, quien muy seguramente si conocía de la investigación y de acuerdo con las manifestaciones que obran al expediente, se encontraba huyendo de la justicia quien había dictado orden de captura en su contra. Igualmente una vez se le dictó auto de cargos, la Secretaria del Despacho de la Procuraduría Departamental del Magdalena, lo citó mediante oficio 1749 de octubre 5 de 1999, para surtir de forma personal la notificación de dicha providencial visto que el Implicado no compareció esa Secretaria no tenia la opción, que dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 87 de la Ley 200 de 1995 y

luego de dejar la correspondiente constancia (fl. 179), proceder a surtir la notificación por edicto lo cual ocurrió el 27 de octubre de 1999, puesto que el proceso debía seguir su curso aún sin la presencia del Implicado para lo cual el legislador con el fin de evitar el traumatismo en la administración creó los mecanismos que permitan continuar con las diligencias en estos eventos con el defensor de oficio, garantizando así el derecho de defensa al implicado. La Corte Constitucional en Sentencia 892 de 1999, sostuvo, "Existen pues varias formas de notificación dentro del proceso disciplinario, según lo dispone el articulo 83 del Código Disciplinario Único, a saber, personal, por estrado, por edicto o por conducta concluyente. “Es pues la notificación personal la notificación por excelencia, constituyendo las demás forma subsidiaria de notificación…si el interesado comparece ante el funcionario competente entes de que se surta otro tipo de notificación como es obvio, que ante la imposibilidad de llevar e cabo la notificación personal, se le dirá aplicación al artículo 87 de 11 Ley 200 de 1995, norma esta en la que se estableció por el legislador, para evitar la parálisis indebida del proceso disciplinario, que las providencias allí mencionadas, se notificarán por edicto cuando a pesar de las diligencias pertinentes de los cuales se dejará constancia secretarial en el expediente, no se haya podido notificar personalmente…”. Así las cosas no es procedente aceptar las manifestaciones del doctor HERNANDO DUARTE POLO puesto que no se han violado los derechos del implicado quien cuenta con la respectiva defensa material. Ahora, con respecto a las imputaciones hechas por la Procuraduría Regional del Magdalena al implicado

CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ encuentra el Despacho que las pruebas animadas al plenario son mas que suficientes para aceptar los planteamientos expuestos por el fallador de primera instancia y por lo tanto procederá a confirmar la decisión de sanción impuesta, no sin antes advertir que dicho fallo fue demasiado benévolo por parte de la primera instancia, toda vez que se comprobó la intención dolosa que tuvo el implicado error la conducta por él desplegada frente a la administración municipal. Las pruebas allegadas al proceso permiten fácilmente determinar que CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ, no hizo entrega formal y material de los bienes y documentos integrantes del archivo general como balances, chequeras, contratos celebrados en el último semestre de 1997, inventario de bienes y los avaluos, a su sucesor RAFAEL ENRIQUE ÁLVAREZ GARCÍA, violando con su conducta los preceptos constitucionales puesto que el artículo 211, si bien es cierto le otorga facultades para la desconcentración de funciones, las cuales recaen en los Secretarios de Despachos, también lo es que, el literal b) articulo 50 de la Ley 136 de 1994, trata de la optimización del uso de los recursos financieros, humanos y técnicos en los municipios, así mismo les ordena definir la organización administrativa racional que permita cumplir de manera adecuada las funciones y servicios a su cargo, crear el sistema de información evaluación y control de los resultados. A su turno, el articulo 84 ibídem indica que es el alcalde el representante legal del municipio y le señaló entre sus funciones la de dirigir la acción administrativa, asegurar el cumplimiento de las funciones y de

la prestación de los servicios a su cargo y de los empleados del municipio. Probado como está dentro de la presente actuación disciplinaria, que el señor CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ, en su calidad de alcalde municipal de Fundación, Magdalena, tratando de esconder su mal proceder dejó al municipio que dirigía sin ninguna clase de archivos en las respectivas dependencias, con los que se establecerían las irregularidades de su administración, puesto que para nadie es un secreto, que los archivos son la conciencia de la administración pública. Por lo tanto no puede esta instancia aceptar las explicaciones del Defensor en su escrito de apelación, puesto que si bien es cierto que la competencia de la custodia de los archivos recae en cada uno de los funcionarios de la administración municipal en cada una de sus dependencias, también lo es, como lo señaló el Despacho anteriormente, el responsable de la función administrativa municipal, el alcalde, y por eso es elegido popularmente por sus ciudadanos quienes confiados en él, encomiendan su destino. Estima el Despacho, que tampoco le asiste razón al doctor HERNANDO POLO DUARTE, defensor de oficio del inculpado, cuando señala que la responsabilidad por el pago de los cheques girados por el alcalde municipal de fundación que solo contaban con una firma la cual precisamente era la del mandatario municipal, recae en los gerentes de cada uno de los bancos. El Alcalde Municipal como ordenador del gasto, es quien efectivamente abre las cuentas donde se van a manejar los fondos del ente territorial, pero precisamente dentro de su organización y para efectos de controlar el uso que de estos hace el funcionario público, es el Tesorero Municipal quien es el encargado del manejo de esos recursos y debe respaldar con su firma los giros hechos por la administración.

Por lo tanto efectivamente como lo afirmó la primera instancia, el alcalde Implicado se extralimitó en el ejercicio de sus funciones puesto que irregularmente asumió las que le competen al Tesorero y giró como tal cheques, además impartió instrucciones a los gerentes del Banco de Bogotá y Caja Agraria, para que se pagaran sólo con su firma, lo que ocasiona que la Tesorería Municipal no tenga conocimiento del uso que se de a los dineros públicos. En consecuencia, este Despacho confirmará la decisión adoptada por la Procuraduría Departamental, hoy Regional del Magdalena, toda vez que las conductas que fueron reprochadas al implicado CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ, se encuentran probadas. En mérito de lo anteriormente expuesto, EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA.

RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la decisión contenida en la resolución 25 de noviembre 20 de 2000, mediante la cual el Procurador Regional del Magdalena sancionó con MULTA equivalente a noventa (90) días de salario mensual devengado para el año de 19971 al señor CRISTÓBAL DARÍO PABÓN PÉREZ, con cédula de ciudadanía 8.734.504, en su condición de Alcalde de Fundación (Magdalena), para la época de los hechos, de conformidad con lo ex prelado en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a través de la oficina de origen al implicado y/o a su apoderado, de acuerdo a los preceptos legales vigentes, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno

por la vía gubernativa. TERCERO.- Cumplido lo anterior, el mismo Despacho remitirá copla de los fallos de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación! con las respectivas constancias de notificación y ejecutoria. Oportunamente se archivará el expediente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado

CAAM/EMC

Exp.091-98150/98 Janeth