PGN - DELEGACION DE FUNCIONES PRESIDENCIALES En las comisiones de regulación de los servic

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 2 de junio de 2005 Alegato No. 60 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actor: Mauricio Fajardo Gómez

Expediente No. 200300395-01 En cumplimiento del mandato señalado en el artículo 210 del C.C.A., modificado por el 59 de la Ley 446 de 1998, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, lo que se hace en oportunidad en los siguientes términos. ANTECEDENTES El ciudadano y abogado Mauricio Fajardo Gómez obrando en su propio nombre y en ejercicio del acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita se declare la nulidad de la frase “Y LAS DISPOSICIONES CONCORDANTES”, contenida en el artículo 1º. del Decreto No. 1524 de 1994 por el cual se delegan las facultades presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones”, por encontrarla contraria a la Constitución y a la Ley. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Como normas violadas cita el accionante las siguiente disposiciones: De orden constitucional: Artículos 1, 2, 4, 6, 121, 209, 228, 229, 237, 238, 365, 366, 367, 370, y demás concordantes.

De carácter legal: Artículos 82, 84, 128-1, 136-1 y 149 del C.C.A.; 30, 36, 44 y 49 de la Ley 446 de 1998; 2, 3, 14.18, 31, 35, 68, 69, 73, 74.2 y 186 de la Ley 142 de 1994 y 3 y 4 de la Ley 689 de 2001 y demás normas concordantes.

Luego de efectuar un estudio pormenorizado de las reglas básicas del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios; de los precisos límites de las facultades y competencias de las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios a la Luz de la Ley 142 de 1994 y de la sentencia C1162 de septiembre 6 de 2000, mediante la cual la H. Corte Constitucional declaró exequibles el inciso primero y los tres numerales del artículo 69 de la Ley 142 de 1994 y condicionadamente el parágrafo de dicho artículo y el numeral 18 del artículo 14 de la misma ley, en el sentido de que las facultades de regulación de ninguna manera suponen sustituir, suplir y ni siquiera complementar al Legislador, menos suponer una sustitución o suplantación de la potestad reglamentaria, sino que tales facultades de regulación deben entenderse limitadas al ejercicio de un poder de policía con el fin de “Asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios…” y a “señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y

control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios…” en los puntuales términos del artículo 370 de la C. P., ciñéndose tanto a los dictados de la ley, de los decretos reglamentarios y de las directrices y políticas generales del Gobierno Nacional, como a las precisas y únicas materias que hayan sido formal y expresamente delegadas por el Presidente de la República. Y después de hacer un análisis amplio de las funciones delegadas en las Comisiones de Regulación y del alcance de esa figura a la luz de los artículos 211 y 370 de la C.P., 10 y siguientes de la Ley 489 de 1998 y 68 de la Ley 142 de 1994, trata el concepto de violación en los siguientes términos: 1.- Considera que la expresión demandada es violatoria del artículo 211 de C.P., en cuanto el Presidente de la República procedió a delegar funciones presidenciales consagradas en otras disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, distintas tanto del artículo 68 ibidem como del mismo artículo 370 de la C.P., sin que mediara ley de la república que lo hubiere autorizado para el efecto, ni ley que fijara las condiciones para que pudiera concretarse dicha delegación; resultando así mismo violados los principios de especialidad y concreción con arreglo a los cuales debe funcionar la delegación de funciones, de manera que al delegar funciones recogidas en “disposiciones concordantes” de la ley 142 de 1994, sin especificarlas ni concretarlas, lo hizo de una manera amplia, vaga, confusa y ambigua. 2.- Manifiesta igualmente que se violó el artículo 68 de la ley 142 de 1994, en tanto

las funciones presidenciales delegables, han de circunscribirse, como lo dispone con toda precisión esta norma, al señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios; de manera que al extender la delegación a otras funciones diferentes de las consagradas en el artículo 370 de la C.P., consagradas en disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, desborda naturalmente el alcance del citado artículo 68 ibidem, tanto más cuanto que en su inciso segundo exigió los requisitos de precisión, especificidad y concreción para que pueda operar la delegación, pues cuando la norma se refiere a la delegación de la función aludida, se refiere a cada función en concreto, específica e individualizada. 3.- Señala asimismo que se viola el artículo 10 de la Ley 489 de 1998 que recoge los principios de concreción y especificidad que deben orientar la delegación de funciones; lo que implica que en el acto de delegación deben determinarse “las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren”. De modo que al no efectuarse dicha determinación sino, por el contrario, referirse en forma amplia a todas aquellas que se encuentren o puedan encontrarse recogidas en las disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, resulta obvia su contrariedad con el aludido artículo 10 de la ley 489 de 1998. 4.- Expone que en igual forma se violan los artículos 121 y 3º de la Carta Política, en tanto, no existe disposición constitucional que autorice al Presidente de la República a efectuar delegación de funciones de manera amplia, genérica,

vaga o ambigua, ni en bloque, sin individualizarlas, especificarlas o concretarlas, ni menos para desconocer y dejar de aplicar, a su arbitrio, normas constitucionales y legales como las contenidas en el artículos 211 de la C.P., 68 de la Ley 142 de 1994 y 10 de la Ley 489 de 1998 que consagran y exigen de manera imperativa la aplicación de los principios de especialidad y concreción en la delegación de funciones, de suerte que al haber efectuado dicha delegación en bloque, en forma general, amplia y confusa, sin especificidad ni concreción, se violó de manera clara y palmaria, la expresa, categórica y perentoria prohibición consagrada en el artículo 121 de la Carta Política. Advierte que en estas condiciones, el Presidente de la República no respetó ni ejerció “en los términos que la constitución establece”, el poder que las normas le han atribuido; lo cual implica indefectiblemente la violación del artículo ibidem, dado que no ejerció el poder público con estricta sujeción a los dictados y dentro de los límites consagrados en la Carta Fundamental. 5.- Indica que, dado lo anterior, la decisión administrativa cuya declaratoria de nulidad se depreca, se encuentra gravemente afectada en su validez, por cuanto fue expedida sin competencia alguna, en tanto se acudió a fórmulas tan amplias, tan vagas y tan confusas como las de hacer mención simplemente a las funciones que se encuentren o puedan encontrarse en “las disposiciones concordantes” de una ley, como la 142 de 1994. 6.- Por esta razón, concluye se incurrió en una “vía de hecho”, en la

interpretación que de esta figura ha hecho la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-842 de 2001, en cuanto da a la norma en la que se basa un sentido o entendimiento contrario a aquel que permitió que la disposición permaneciera en el ordenamiento jurídico y desconoce las reglas sobre competencia. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Analizada la demanda en su contenido y alcance, así como la argumentación sustentatoria de la misma, frente a la regulación existente en materia de delegación y a la normatividad de orden constitucional y de carácter legal presuntamente violada a juicio del demandante, advierte esta Delegada que evidentemente la norma demandada en el aparte atacado está afectada de nulidad por inobservancia de principios constitucionales y de normas de la misma estirpe, así como de las disposiciones legales que reglamentan el ejercicio de la figura de la delegación de funciones en el ámbito constitucional y en el de la actividad administrativa; lo cual se demostrará a medida que se avance en el estudio del problema jurídico planteado. La norma cuya nulidad impetra el accionante, en la expresión resaltada, está contenida en el Decreto 1224 de 1994, es del siguiente tenor: “Artículo 1º. Deléganse las funciones del Presidente de la República, a las que se refiere el artículo 68, y las disposiciones concordantes, de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que

crea esa ley, para que las ejerzan en la forma allí prevista, en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos”. MARCO JURÍDICO La Carta Política de 1991, defirió a la ley la facultad de determinar las funciones que el Presidente de la República puede delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y demás agencias del Estado, lo mismo que la de fijar las condiciones en las que las autoridades administrativas, incluido el Presidente de la República, pueden delegar dichas funciones en sus subalternos o en otras autoridades (C.P., art. 211). Así mismo, en el artículo 370 señaló las funciones que el Presidente de la República puede delegar en materia de servicios públicos domiciliarios, al disponer: Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los prestan”. A su turno, la Ley 142 de 1994 lego de consignar como unidades administrativas especiales, a las Comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de Regulación de Energía y Gas Combustible y de Regulación de Telecomunicaciones, y de señalarles competencias para regular el servicio público respectivo (art. 69), dispone: “Artículo 68-. Delegación de Funciones Presidenciales a las comisiones. El

Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política y de los demás a que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley. Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplican si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones” (subrayado fuera de texto). Finalmente, la Ley 489 de 1998 señala: “Art.10.- Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la funciones delegadas” (subrayado fuera del texto). “Art. 13.- Delegación del ejercicio de funciones presidenciales. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en oras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del

artículo 189 de la Constitución Política” (subrayado fuera del texto). Ahora bien, del marco jurídico claramente establecido y de la normatividad general que determina el régimen de la delegación particularmente en materia de servicios públicos domiciliarios, se tiene lo siguiente: 1) Que por mandato constitucional y legal el Presidente de la República tiene la facultad de delegar funciones propias de su órbita general en diversas autoridades del orden nacional o territorial y de modo particular en las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos en materia de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con los artículos 211 y 370 de la C.P., 68 de la Ley 142 de 1994 y 13 de la Ley 489 de 1998. Pero tal delegación sólo es factible en tratándose de aquellas funciones que legalmente pueden delegarse y dentro de los límites que la misma Constitución y la ley le imponen. 2) Que en términos generales, la delegación se halla sometida a ciertos requisitos cuya observancia es de carácter obligante, tales como que se haga mediante acto escrito y sobre todo con respeto de los principios de especificidad, concreción y especialidad, los cuales imponen no sólo el deber de determinar la autoridad delegataria sino el de concretar, particularizar y precisar las funciones o asuntos objeto de delegación o de transferencia, o lo que es igual, el deber de fijar las condiciones dentro de las cuales ha de impartirse la delegación, pues mediante el acto de delegación se asignan competencias a la autoridad delegataria, en cuyo ejercicio ha de ajustarse a las orientaciones generales impartidas por el Presidente de la República o la autoridad delegante, quienes deberán

estar informados en todo momento sobre su desarrollo, como quiera que cuentan con la potestad de reasumirlas en cualquier tiempo y de revisar los actos expedidos por el delegatario. 3) Que el Presidente de la República, como depositario de la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, tiene la potestad de delegar estas funciones, si así lo decide, en las comisiones de regulación de los servicios públicos. Pero tal potestad, en los términos de los artículos 370 de la C. P. y 68 de la Ley 142 de 1994, se halla limitada a los precisos, específicos y concretos aspectos señalados en dichas disposiciones, esto es, al señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y nada más; de tal manera que no le es permitido extenderla a otras materias, no contempladas por el Legislador. 4) Que si bien es cierto, las comisiones de regulación de los servicios públicos, en virtud de las delegación a que se ha hecho referencia, asumen la competencia para regular el servicio público respectivo, con facultades, por ende, para dictar normas de carácter general o particular, en los términos de la Constitución y de la Ley, para someter la conducta de las personas o empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos, al tenor de lo señalado en los artículos 69, parágrafo y 14 numeral 18 de la Ley 142 de 1994;también lo es que dicha

facultad no es ilimitada en su ejercicio y, en consecuencia, debe circunscribirse a las materias que la misma Constitución y la Ley les autorizan y les hubieren sido expresamente delegadas por el Presidente de la República. Esto implica que las facultades de regulación no incluyen las de sustituir, suplir ni complementar al legislador y menos las de suplantar o reemplazar al Presidente de la República en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por ser de su exclusiva competencia, tal como con indiscutible precisión, lo ha determinado la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, con ponencia del Dr. José Gregorio Hernández Galindo, al resolver sobre la constitucionalidad del parágrafo del artículo 69 y del artículo 14 numeral 18 de la Ley 142 de 1994, los que declaró constitucionales en forma condicionada, esto es, “bajo el entendido de que la facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer sólo respecto de las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta Política y siempre que se de la previa delegación por parte del Presidente de la República (artículos 211 de la C.P. y 68 de la Ley 142 de 1994)..., es decir, para señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”. 5) Que de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1254 de 1994, el Presidente de la Republica delegó en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones, las funciones presidenciales particulares, especificas y concretas consistentes en “Señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”, descritas en los artículos 68 de la Ley 142 de 1994 y 370 de la Carta Política. Pero además, todas aquellas funciones contenidas en disposiciones concordantes con la mencionada Ley 142 de 1994, sin especificar, particularizar y concretar tales atribuciones, desconociendo, de esta manera, los supremos principios de especialidad y concreción cuya observancia se exige al efectuarse la delegación. 6) Que al haber extendido la delegación de funciones presidenciales a las contenidas en “disposiciones concordantes” con la Ley 142 de 1994, sin especificarlas, particularizarlas, ni concretarlas, resulto una delegación genérica, amplia, vaga, confusa y ambigua que no llena las expectativas de la delegación sino que, por el contrario, vulnera los principios que la orientan y determinan en su naturaleza, contenido y alcance, por ende, se desborda por completo el marco constitucional y legal definido en los artículos 211 y 370 de la Carta Política, 68 y 69 parágrafo de la Ley 142 de 1994 y 10 de la ley 489 de 1998, los que por tal razón resultan violados. 7) Que el Presidente de la República no está autorizado para efectuar delegación de funciones presidenciales en forma amplia, genérica, vaga, ambigua e imprecisa; de manera que la delegación en bloque de tales funciones, sin especificidad, individualización y concreción, viola en forma

clara y palmaria la obligación que como representante del pueblo soberano tiene, de ejercer sus poderes y ajustar sus actos a lo establecido en la constitución; y desconoce en forma manifiesta la prohibición de ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la constitución y la ley, consagradas en los artículos 3 y 121 del Ordenamiento Superior. 8) Que en tales condiciones, el Presidente de la República al delegar funciones en forma tan amplia e imprecisa, como se dejo descrito, obró sin tener competencia para el efecto, incurriendo por ende en una “vía de hecho”, al desconocer las reglas de competencia, al tenor de la interpretación que en esta materia a efectuado la H. Corte Constitucional en sentencia T-482 de 2001, con ponencia del Dr. Álvaro Tafur Galvis, cuyo texto en el aparte pertinente presenta el accionante en la demanda. En las anteriores condiciones, puede evidenciarse con facilidad que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar; por lo cual esta Agencia del Ministerio Público, con sustento en lo argumentado, se permite solicitar de esa

H. Corporación, se acceda a las súplicas del actor y, en consecuencia, se declare la nulidad de la expresión “y las disposiciones concordantes”, contenida en el artículo 1 del D. 1524 de 1994 expedido por el Presidente de la Republica, por resultar contraria a normas de carácter superior.

De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/DHG.