PGN - DELEGACION DE FUNCIONES PUBLICAS Requisito expedición de acto administrativo

DELEGACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS-Requisito la expedición de acto administrativo/DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Contar con funciones públicas/DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Aplicabilidad jurisprudencia Constitucional/DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Alcances de acuerdo a la doctrina Procuraduría General de la Nación Delegó funciones sin ningún fundamento jurídico, es decir sin que mediara acto administrativo para tales efectos, por consiguiente el funcionario de Fiduagrario, no podía tener entre sus atribuciones funciones públicas de índole administrativo diferentes al proceso de liquidación y si no tenía funciones públicas mal podría delegarlas en funcionarios de la antigua ESE Rita Arango. FUNCIONES DE DIRECCIÓN Y GERENCIA-No se puede descuidar mediante invocación del principio de confianza Respecto a la situación de quienes ejercen funciones de Dirección o Gerencia, la doctrina ha destacado lo siguiente. “Desde luego que quien está encargado de vigilar que los demás cumplan sus tareas de acuerdo con las reglamentaciones vigentes no puede descuidar esa labor mediante la invocación del principio de confianza, puesto que la función que le ha sido encomendada es justamente la de cerciorarse de la forma como determinadas actividades se realizan, sin suponer que ellas son adelantadas correctamente. FALTA GRAVÍSIMA-Abandono injustificado del cargo, función o servicio según ley 734 de 2002 artículo 48 numeral 55 Ausentarse reiteradamente de su lugar de trabajo dejando de cumplir su función por 19 días, enmarcando la conducta en el numeral 55 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 como abandono injustificado del cargo, función o servicio.

1 Dependencia Regional de Caldas Radicación Nº IUC-2010-43-219977Disciplinado Carlos Humberto Ocampo Arredondo Cargo y Entidad Celador ESE Rita Arango, Clínica Villa Pilar Quejoso Jorge Henao Asunto Fallo de primera instancia

RESOLUCIÓN No. 045

DEL 23 DE AGOSTO DE 2010

Por medio de la cual se profiere fallo de primera instancia Conforme a lo dispuesto por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 75 numeral 1, literal a) del decreto 262 de 2000, se decide de fondo dentro del presente proceso disciplinario adelantado en contra del señor Carlos Humberto Ocampo Arredondo, en su condición de Celador EPS Rita Arango Alvarez del Pino. ANTECEDENTES El Coordinador del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas del Ministerio de la Protección Social, remitió a esta Regional como asunto de nuestra competencia, luego de que el Consejo de Estado decidiera que la Procuraduría General de la Nación, era la única competente para conocer de procesos disciplinarios en contra de ex servidores de la Empresas Sociales del Estado. el proceso disciplinario que se adelantaba por parte de la empresa Liquidadora de la extinta EPS Rita Arango Alvarez del Pino, en contra del señor Carlos Humberto Ocampo Arredondo, por el presunto abandono del cargo, al no presentarse ante la dependencia denominada Arcefarita ESE RAP, CARGOS Mediante auto del 16 de marzo de 2009, por parte del despacho de la Apoderada General del Liquidador, se formularon cargos al implicado, por no presentarse un día al sitio designado por la entidad y por ausencia de un día de

trabajo. La falta se calificó provisionalmente como grave. Posteriormente, mediante auto del 12 de junio de 2009, ordenó la variación del auto de cargos; los cuales consisten en presunto abandono del cargo, al ausentarse a prestar sus labores por más de tres días sin justificación alguna. Dentro del término dispuesto en la ley, el disciplinado a través de apoderado presentó los descargos correspondientes y solicitó la práctica pruebas. Folios 271 a 285 2 DESCARGOS El apoderado, el Dr. Nicolás Henao Agudelo, con el propósito de desvirtuar las imputaciones que comprometen a su defendido, dentro del término previsto en la ley expuso sus argumentos, de los cuales extraeremos los puntos más relevantes: Aduce que su apoderado estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de octubre de 1991 al 29 de octubre de 2008, y que su paso a la ESE Rita Arango Alvarez del Pino fue automático sin solución de continuidad, y ya para el 17 de octubre de la misma anualidad, fue decreta la liquidación de a la ESE en mención. Que el señor Carlos Humberto Ocampo, continuó vinculado con sus funciones de celador en el centro de atención de la Rita en Villamaría, al servicio de Caprecom, hasta el 8 de mayo de 2008 fecha en la que se suspendió indefinidamente su comisión ante Caprecom; y desde ahí surgieron los problemas, porque todos los funcionarios de la Rita fueron reubicados sin funciones en una casa local, donde algunos tenía que cumplir labores de archivo. Que no hubo una formal designación de funciones a través de acto administrativo que las labores fueron generales para todos lo que les

correspondió ubicarse en la sede Arcefarita, que la mayoría se dedicaban a inventarse pasatiempos como juegos de mesa, crucigrama y todos en la jornada laboral entraban y salían sin ninguna clase de control , en razón que no tenían funciones para desarrollar. Que a fin de demostrar su permanencia en el sitio que además era pequeño y estaban hacinados, debía el personal allí reunido llenar una planilla que demostrara su asistencia a dicha sede. Afirma la defensa que la naturaleza del empleo que ostentaba su prohijado, quien ejercía funciones de celador, y que al suspendérsele la comisión de este cargo por orden de la misma entidad, y al quedar ya sin funciones sobré que figura jurídica se fundamentó para declarar el abandono del cargo si ya no existía el cargo. ALEGATOS DE CONCLUSION Al Dr. Nicolás Henao, en esta oportunidad sustenta los alegatos con argumentos al descorrer los cargos. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El artículo 142 del CDU dispone que sólo se podrá proferir fallo sancionatorio, cuando obre prueba que brinde certeza sobre la existencia de la falta y sobre la responsabilidad del investigado; en el caso sub examine, no confluyen los dos requisitos exigidos por la norma. 3 La falta disciplinaria imputada y la responsabilidad no pudo ser plenamente demostrada, veamos la razón de nuestros asertos: Fue de público conocimiento que en efecto, la ESE Rita Arango Alvarez del Pino para el año 2008 entró en un proceso de liquidación y a consecuencia el personal que prestaba allí sus servicios quedó sin las funciones que habitualmente venían desempeñando con respaldo en un vínculo laboral legal o

reglamentario. Al desaparecer la Empresa Social del Estado como prestadora de servicios de salud y entregar la sede en donde desarrollaba su objeto social, mientras se decidía acerca de las prestaciones sociales y demás créditos de orden laboral, recogieron a todo el personal en una edificación temporal , sin funciones específicas para cada uno de ellos, según obra dentro del proceso, se improvisó y a todos estos funcionarios, sin importar su nivel y funciones específicas anteriores, se les encargó de manera informal realizar tareas de archivo. La entidad en proceso de liquidación, corrió cargos al señor Carlos Humberto Ocampo, por ausentarse reiteradamente de su lugar de trabajo dejando de cumplir su función por 19 días, enmarcando la conducta en el numeral 55 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 como abandono injustificado del cargo, función o servicio. El fundamento probatorio de la conducta lo constituye unas planillas que tenían que llenar y firmar las personas que estaban temporalmente ubicadas en la sede Arcefarita de esta ciudad, empero no había una persona con funciones específicas para la verificación de la asistencia de dicho personal, puesto que la entidad en liquidación tenía su domicilio en la ciudad de Pereira, es decir a estas mimas personas que además como antes se advirtió no tenían funciones ni desempeñaban cargo público, a algunas de ellas se les hizo el encargo verbal de hacer firmar y llenar la planilla y de alguna manera ejercer un control. Tal situación se evidencia con el oficio D.L.CV.183 del 19 de septiembre de 2008, por el que el delegado liquidadora de Fiduagraria, le dirigiera al Coordinador de Talento Humano de la ESE en Liquidación, del que se resalta .”

“Adjunto fotocopias de las planilla de asistencia de la casa Arcefarita entre el 25 de agosto y el 18 de septiembre , en las cuales se puede constatar que el señor Ocampo Arredondeo no firma las mismas. Además se informa que el citado funcionario hace presencia solamente unos cuantos minutos, retirándose casi de inmediato de las instalaciones de la ESE Rita Arango Alvarez del Pino, hoy en liquidación, en la ciudad de Manizales, según información recibida de las funcionarias Leonor Pacheco de Marín y Alexandra del Pilar Marín Cuartas, delegadas por el suscrito para coordinar labores y controlar asistencia de dicha sede de la ESE en liquidación.”(folio 41) Con lo anterior, evidencian otras falencias en el emprendimiento del proceso por parte de la Gerente Liquidadora doctora Myriam Guerrero Niño, quien al 4 parecer, delegó funciones sin ningún fundamento jurídico, es decir sin que mediara acto administrativo para tales efectos, por consiguiente el funcionario de Fiduagrario, no podía tener entre sus atribuciones funciones públicas de índole administrativo diferentes al proceso de liquidación y si no tenía funciones públicas mal podría delegarlas en funcionarios de la antigua ESE Rita Arango. Lo anterior porque dentro del plenario no obra prueba alguna que nos informe de la existencia del acto administrativo por el cual la Apoderada General, Dra Guerrero Niño, haya delegado en el señor Nelson Barco Villada la atribución de vigilar y controlar la asistencia del personal ubicado en la sede Arcefarita; como tampoco reposa esa formal delegación de este último, en las funcionarias Leonor Pacheco de Marín y Alexandra del Pilar Marín Cuartas encargadas de

hacer firmar las planillas de asistencia y con las cuales se fundamentaron los cargo por el presunto abandono del cargo por parte del disciplinado Respecto a la situación de quienes ejercen funciones de Dirección o Gerencia, la doctrina ha destacado lo siguiente. “Desde luego que quien está encargado de vigilar que los demás cumplan sus tareas de acuerdo con las reglamentaciones vigentes no puede descuidar esa labor mediante la invocación del principio de confianza, puesto que la función que le ha sido encomendada es justamente la de cerciorarse de la forma como determinadas actividades se realizan, sin suponer que ellas son adelantadas correctamente (imputación objetiva, YESID REYES ALVARADO, 2 edición). Además la Corte Constitucional en Sent, C-497/94 afirma, que si la delegación opera el control jerárquico, también debe predicarse que el control se extiende a todos los aspectos del acto. El delegante conserva, como lo dispone el artículo 209 de la Constitución el “deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal”, lo que se fortalece con el “vinculo permanente y activo que surge entre delegante y delegatario que impone al primero deberes de revisión y el seguimiento de las decisiones que tome el segundo, en fin, seguimiento y control de la actuación administrativa, en general y del ejercicio de la delegación en particular”. También en sentencia C-372/02 ha señalado que: «en general es propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentre en una cierta subordinación frente a quien delega», y que al «delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y

delegatario para el ejercido de las funciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación». Por lo anterior, el delegante conserva «el deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, señalándose dentro de las normas presuntamente violadas; que se complementa con el «vínculo permanente y activo» que se crea entre el delegante y el delegatario imponiéndole al primero deberes de «revisión y seguimiento de las decisiones» que toma el delegado, o lo que es más preciso, 5 «seguimiento y control de la actuación administrativa, en general, y el ejercicio la delegación en particular».>> (Despacho Procurador General de la Nación. Fallo de única instancia del 23 de agosto de 2005. Radicación No. 154-7213602. Asunto: Irregularidades de orden contractual y presupuestal contra funcionarios de la Gobernación del Cuaca. Gaceta Disciplinaria 2005-2006. Tomo 4. Procuraduría General de la Nación - Relatoría. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Págs. 211 a 215) La situación fáctica del asunto que nos ocupa no pudo este despacho verificar, dado que en el momento en que se asumió el conocimiento de la investigación por parte de esta Procuraduría Regional, ya había desaparecido de la vida

jurídica la Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino en Liquidación. Tampoco se pudo establecer otras situaciones con las que se pudiera materializar la falta disciplinaria, aunque lo intentamos con el oficio 1228 del 15 de junio de 2001, con el que pretendíamos obtener pruebas conducentes a demostrar con certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado, requisitos sine qua non para proferir decisión sancionatoria, a las voces del artículo 142 del CDU, a través de ese medio solicitábamos: “

1. La naturaleza jurídica de la entidad denominada Arcefarita ESE RAP. Su fecha de creación y objetivos, anexando la documentación que así lo verifique.

2. Forma como se dio el traslado a esta, del personal vinculado a la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO, Clínica Villa Pilar de Manizales, a esa sede..

3. La designación de las nuevas funciones que se le dio a los servidores que debían permanecer en las dependencias de la ARCEFARITA, Manizales, especialmente al señor Carlos Humberto Ocampo Arredondo, cédula de ciudadanía 10.264.843 de Manizales, haya sido, bien, mediante acto administrativo o de otra índole.

4. Relación del personal con su ubicación, que permaneció en las dependencias de la ARCEFARITA sede Manizales.” Es que además, tener claridad en que el objeto de la atribución disciplinaria que el Estado tiene, respecto de la conducta oficial de los servidores públicos, es la garantía de la buena marcha de la administración, a través del cumplimiento de los deberes funcionales a ellos exigible.

Así las cosas, el primer referente al que se acude para empezar a fundar el

reproche de conducta, en sede disciplinaria, es el deber funcional, contenido en el respectivo manual de funciones, acto administrativo, la ley o la propia Constitución Política. Una cosa debe quedar claramente establecida: En materia disciplinaria la tipicidad de la conducta objeto de cuestionamiento, equivale a la coincidencia de la conducta investigada, con aquella que, con relación al deber funcional propio del servidor acusado, constituye falta por incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos o funciones, incursión en prohibiciones o violación de los regímenes de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses (artículo 23 de la Ley 734). 6 Ciertamente, teniendo en cuenta la exigencia constitucional del inciso 1 del artículo 122, según la cual “No habrá empleo público que no tenga sus funciones detalladas en ley o reglamento”, se infiere la necesidad de dar inicio a la verificación de responsabilidad disciplinaria, constatando, para superar la prueba de la tipicidad, que, efectivamente, el servidor público cuestionado incumplió el deber que, legal o reglamentariamente, le era exigible. Lo que en el presente caso no se dio, puesto que dentro del plenario no obra prueba de dicho requisito. De paso, como quiera que en el incumplimiento del deber funcional ya inmersa la afectación a la función pública, la constatación de tipicidad de la conducta conlleva la de su antijuridicidad, razón por la cual se afirma que en materia disciplinaria, las faltas son típicamente antijurídicas. Pues bien, en el caso bajo examen, la norma en que se funda la imputación de

incumplimiento de un deber funcional, es a duras penas un oficio en que se le encarga al implicado desplazarse haca las dependencia donde funcionaba la Arcefarita aquí en Manizales, pero no hay acto administrativo en donde se designen funciones detalladas, lo que indica que no hubo desatención de un deber funcional previsto en la ley o en el reglamento. Basten las consideraciones precedentes, para concluir que, en sentir de esta Procuraduría Regional, el implicado Carlos Humberto Ocampo, no es responsable disciplinariamente del cargo que se le atribuyó, y, en consecuencia, se impone su absolución frente a la conducta imputada. En mérito de lo expuesto, el Procurador Regional de Caldas, RESUELVE PRIMERO: Absolver al señor Carlos Humberto Ocampo Arredondo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.264.843 de Manizales, al no encontrarlo responsable de los cargos formulados, conforme a lo expuesto en la parte motiva .

SEGUNDO: Notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, con la advertencia que contra la misma procede no procede recurso alguno.. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario TERCERO: En firme la decisión absolutoria archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO HOYOS LÓPEZ

7 Procurador Regional Caldas pmag 8