PGN - DELEGACION DE FUNCIONES Su existencia en el sub examine implica ejercicio de autorid
Detalles
- Título
- PGN - DELEGACION DE FUNCIONES Su existencia en el sub examine implica ejercicio de autorid
- Autor
- Procuraduría General de la Nación
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- —
NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Concejal Municipal por inhabilidad consagrada en art 40 de ley 617 de 2.000 REGIMEN DE INHABILIDADES-De Concejal por parentesco con funcionarios que dentro de 12 meses anteriores hayan ejercido autoridad CAUSALES DE INHABILIDAD-Presupuestos normativos para que se configuren según ley 617 de 2000 ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Criterios para establecer si un cargo público implica ejercicio de autoridad administrativa AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Su ejercicio en relación con cargos públicos según jurisprudencia del Consejo de Estado INHABILIDAD DE CONCEJAL-Requisitos para su configuración cuando se trata de ejercicio de autoridad CARGO PÚBLICO-Se ejerció autoridad administrativa en su desempeño y hace parte del gobierno departamental/GOBERNADOR-Delegó funciones/DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Su existencia en el sub examine implica ejercicio de autoridad administrativa …Así las cosas, y conforme a lo preceptuado en la Ley 136 de 1994 y lo manifestado por el Consejo de Estado, esta Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado considera que las argumentaciones realizadas por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia de primera instancia y en especial cuando señaló que el señor….. padre del concejal….si ejerció autoridad política y administrativa al ocupar el cargo de Director del Departamento Administrativo de Planeación Departamental de la gobernación del departamento der Córdoba, son acertadas. Al acoger las pretensiones el Tribunal Administrativo de Córdoba tuvo en cuenta que el cargo del señor… hace parte del gobierno departamental, que de acuerdo a sus funciones si
ejercía autoridad administrativa que conllevan decisiones de mando o autoridad, así mismo en ejercicio de sus funciones el gobernador de Córdoba a través del decreto 0243 de 2014 delegó funciones en el titular del Departamento Administrativo de Planeación, acto administrativo que se entiende estuvo vigente durante la época del ejercicio del cargo del señor… en tal sentido afirma que al existir esta delegación implica el ejercicio de autoridad administrativa. PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que se ejerció autoridad durante tiempo considerado por ley como inhabilitante
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Obra en el plenario el certificado expedido por la gobernación que el señor… se posesionó el 10 de agosto de 2015 hasta diciembre de 2015, por lo tanto si ejerció el cargo durante los doce meses anteriores a la fecha de la elección. AUTORIDAD-Se ejerció a nivel departamental pero municipio forma parte de departamento donde se desempeña cargo/CONCEJAL-Se demostró violación del régimen de inhabilidades en el desempeño del cargo ….Si bien no ejercicio las funciones directamente en el municipio en donde fue electo como concejal el señor…..sus funciones se ejercen a nivel departamental y el municipio de Santa Cruz de Lorica hace parte del departamento en donde ejerce el cargo. Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda que la causal de inhabilidad para ser concejal, establecida en el numeral 4 del artículo 40 de la
Ley 136 de 1994 y el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se encuentra demostrada. Por lo tanto, el concejal….violó el régimen de inhabilidades para ser Concejal. Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la H. Sección Quinta que confirme la sentencia de fecha 10 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cuanto declaró la nulidad del acto de elección del señor….como concejal del Municipio de Santa Cruz de Lorica para el periodo 2016-2019 contenido en el formulario E-26 CON
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Octubre 18 de 2016 Concepto No 0156 Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio
H. Magistrado ponente
Sección Quinta Consejo de Estado E. S. D.
Referencia: Proceso número: 23001-23-33-000-2015-00521-01
Radicado interno 2015-0521
Actor: Aroldo Enrique Diaz Ballesteros Demandado: Farid Abraham Saker Perez Asunto: Recurso de Apelación contra la sentencia del 10 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual declaró la nulidad del acto de elección del señor Fariid Abraham Saker Perez para el periodo como concejal del municipio de Santa Cruz de Lorica.para el periodo
2016-2019.
Respetado señor Consejero: De conformidad con lo señalado por ese despacho por auto del 10 de agosto del 2016 en el proceso dela referencia en mi calidad de agente del Ministerio Publico ante esa H. sección me permito presentar a consideración del Consejero ponente y dentro del término allí señalado, los siguientes argumentos.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Aroldo Enrique Diaz Ballesteros en ejercicio del Medio de Control de Nulidad Electoral demandó la Nulidad del Acto de Elección del señor Farid Abraham Saker Perez como Concejal del municipio de Santa Cruz de Lorica para para el periodo 2016-2019.
1.1. Pretensiones
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El actor solicita se decrete la suspensión provisional del acto de elección del sr FARID ABRAHAM SAKER PEREZ como concejal del municipio de Lorica para el periodo 2016-2019. Que se declaren nulos los actos administrativos por medio de los cuales la comisión escrutadora del municipio de Santa Cruz de Lorica, declaró la elección del señor FARID ABRAHAM SAKER PEREZ contenidos en los formatos E-27 y E-26de octubre 30 de 2015. De igual manera solicitó que se cancele la credencial expedida a nombre del señor FARID ABRAHAM SAKER PEREZ, inscrito por el Movimiento
Cambio Radical, y que en su lugar se declare la elección del señor AROLDO ENRIQUE DIAZ BALLESTEROS. 1.2. Hechos de la demanda Se pueden sintetizar de la siguiente manera::
1. Que para las elecciones del pasado 25 de octubre de 2015 se inscribieron por el partido Cambio Radical como candidatos al concejo municipal de Lorica los señores FARID ABRAHAM SAKER PEREZ y AROLDO ENRIQUE DIAZ BALLESTERO, ocupando el primero y segundo lugar respectivamente
2. Que el señor FARID ABRAHAM SAKER PEREZ estaba inhabilitado para ocupar el cargo de concejal, pues dentro del año anterior a la elección, su padre el señor FARID SAKER GARCIA, se desempeñó como Director del Departamento Administrativo de Planeación del Departamento de Córdoba , posesionado en dicho cargo el 10 de junio de 2015, cargo en el cual ejerce autoridad política y administrativa.
Señaló como disposiciones quebrantadas las siguientes: • Artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Como concepto de violación señala el demandante que el señor FARID ABRAHAM SAKER PEREZ es hijo del señor FARID SAKER GARCIA, quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección se desempeñó como Director del Departamento Administrativo de Planeación, cargo que conlleva el ejercicio de autoridad política y administrativa
2. Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba en el fallo de primera instancia determinó declarar no probada la excepción presentada por el apoderado de la parte pasiva .
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El Tribunal Administrativo de Córdoba determinó que el señor FARID SAKER GARCIA padre del concejal FARID ABRAHAM SAKER PEREZ se desempeñó como Director del Departamento Administrativo de Planeación en el departamento de Córdoba desde el 10 de junio de 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015 y de acuerdo con las funciones desarrolladas, ejerció autoridad política o administrativa en el municipio de Santa Cruz de Lorica durante los doce meses anteriores a la elección en dicho municipio. .
3. Recurso de Apelación El señor FARID ABRAHAM SAKER PEREZ, por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la Sentencia del 10 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo de Córdoba por medio de la cual se declaró no probada la excepción presentada por el apoderado de la parte demandada . . 3.1. Trámite del recurso de apelación El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante Auto del 08 de septiembre de 2016 concede Recurso de Apelación ante el H. Consejo de Estado.
4. Alegatos de Conclusión 4.1. Del apoderado del actor El apoderado judicial del actor interviene para señalar que el cargo de director del departamento Administrativo de Planeación Departamental en su contenido funcional implica el ejercicio de autoridad civil y administrativa, y reitera los argumentos presentados en el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia. 4.2. Del apoderado del demandado
El apoderado del elegido concejal solicita se revocar el fallo del Tribunal que ordenó la nulidad del acto de elección y la cancelación de la credencial otorgada por la comisión escrutadora al señor FARID
ABRAHAM SAKER PEREZ.
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co . El apoderado del demandado señala que está demostrado que el señor FARID SAKER GARCIA padre del concejal FARID ABRAHAM SAKER PEREZ no ejerció autoridad civil, política ni administrativa al tenor de los artículos 188 a 190 de la Ley 136 de 1994 en el municipio de Santa Cruz de Lorica, de igual manera afirmó que de conformidad con lo establecido en el artículo 33 y 38 de la Ley 996 del 2005, no ejerció funciones políticas y administrativas, toda vez que la Ley prohíbe durante los cuatro meses anteriores a la elección, celebrar contratos o modificar la nómina y dichas facultades solo implican actividades intelectuales como son asesorías y colaboración de temas técnicos, por lo tanto no constituyen mando o dirección.
II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA
DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto ante esta H. Sección por razón de recurso de apelación que fuera interpuesto por apoderado judicial del demandado contra la Sentencia del 10 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo Córdoba por medio del cual se negaron las excepciones
de la demanda. El demandante indica en la demanda que el señor FARID ABRAHAM SAKER PEREZ elegido concejal del municipio de Santa Cruz de Lorica, incurrió en la causal de inhabilidad del numeral 4o del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ya que su padre, el señor FARID SAKER GARCIA ejerció autoridad administrativa al desempeñar el cargo de "Director del Departamento Administrativo de Planeación” en la Gobernación del departamento de Córdoba dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección del señor FARID ABRAHAM SAKER PEREZ. como concejal del municipio de Santa Cruz de Lorica. La disposición que señala el actor como fundamento de su pretensión y que fuera objeto de análisis en la sentencia de primera instancia es el siguiente: «ARTÍCULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...)
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política,
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1. Que exista un vínculo de matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionarios;
2. Que el funcionario con quien se tiene el vínculo haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar;
3. Que la autoridad civil, política, administrativa o militar se haya ejercido durante
los doce meses anteriores a la elección;
4. Que dicha autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito.
El H. Consejo de Estado ha señalado que las inhabilidades deben probarse plenamente, es decir, para que se tipifique una causal de inhabilidad es necesario que estén presentes todos los elementos que la integran, ya que si uno de los presupuestos no se cumple, no se configura la causal de inhabilidad. Así las cosas, la Procuraduría Séptima Delegada se adentrará en el estudio de cada uno de los presupuestos señalados que permiten que se configure la causal de inhabilidad por vínculo de matrimonio o parentesco con funcionario público que ejerce autoridad.
1. Vínculo de matrimonio o parentesco con funcionario El señor FARID SAKER GARCIA es el padre del concejal señor FARID ABRAHAM SAKER PEREZ, cumpliéndose el primero de los requisitos .
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2. Ejercicio de autoridad por parte del funcionario inhabilitante De acuerdo con la Ley 136 de 1994, existen diferentes tipos de autoridad según el cargo que ejerza el funcionario. Tenemos así la autoridad política, civil, administrativa y militar.
En el asunto bajo examen habrá que demostrar lo relacionado con el ejercicio de la autoridad, que dada la naturaleza del cargo, excluye la autoridad civil, y militar, razón por la cual se considerara exclusivamente
en relación con la noción de autoridad administrativa. Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público se ocupará de analizar la autoridad administrativa que es a la que alude el actor en su escrito de demanda como sustento del ejercicio del medio de control de nulidad electoral por el que pretende la nulidad del señor FARID ABRAHM SAKER PEREZ como concejal del municipio de Lorica para el periodo 2016-2019. Con la venia de la Corporación, este Despacho reitera y acoge lo que sobre el particular ha dicho Consejo de Estado, así: "La autoridad es el poder o la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar, de conformidad con la Ley, dentro de los límites de la respectiva competencia. La autoridad pública general implica el ejercicio del poder público en función de mando, para una finalidad prevista en la ley y que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, faculta para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. Tener autoridad es gozar del ius imperii, estar revestido del ímperium Y ciertamente no todos los empleados o funcionarios públicos, ni todos los que ejercen una función pública están revestidos del poder del Estado para decir el derecho u obligar a su cumplimiento o para mandar o disponer, con el respaldo de la fuerza pública"1 En relación con los cargos con autoridad administrativa, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación, estableció lo siguiente: "b) Los cargos con autoridad administrativa dson todos los que corresponden a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes
decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de Directores o Gerentes de Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de los Departamentos y Municipios; Gobernadores y Alcaldes; Contralor General de la República, Contralores Departamentales y Municipales; Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil". 2 1 Consejo de Estado - sentencia de diciembre 3 de 1.982. Expediente Número 872. Consejero Ponente Dr. JOAQUÍN VANIN TELLO. 2 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil - Consejero Ponente Dr. HUMBERTO MORA OSEJO. Concepto de noviembre 5 de 1.991. Radicación Número 413
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Esta Procuraduría Delegada ha dicho en torno al listado de cargos enunciados que: "Este listado de cargos posee apenas un carácter enunciativo y ejemplificativo, razón por la cual el cargo con autoridad administrativa no se circunscribe a los allí indicados aun cuando de tales se permite inferir que se hallan investidos del ius imperii. es decir, de aquél poder del Estado para decir e! derecho u obligar a su cumplimiento o para mandar o disponer, con el respaldo de la fuerza pública".
Ahora bien, puede decirse que la Ley 136 de 1994 precisó los conceptos de autoridad civil, política y militar, pero omitió hacerlo en relación con la autoridad administrativa, señalando sí la acepción de "dirección administrativa". No obstante lo anterior, por vía de la jurisprudencia que ha elaborado esa alta Corporación, a través de su Sala Plena, se dijo que el concepto de autoridad civil comprendía el de autoridad administrativa: "... Con esta perspectiva, el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es al mismo tiempo autoridad civil. En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil. Por consiguiente, la determinación de si un servidor público ejerce o no autoridad civil debe partir del análisis del contenido funcional
que tenga su cargo".3 Por lo demás, el concepto legal de autoridad civil se consagró en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos: Y en el artículo 190 ibídem, en relación con la noción de Dirección Administrativa, se indicó: "ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA: Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes 3 Sentencia de la Sala Plena del H. Consejo de Estado de 1 de febrero de 2000 citada por la
H. Sección Quinta Consejero Ponente docto ROBERTO MEDINA LOPEZ Radicado numero
2634
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facultades para investigar las faltas disciplinarias" De lo anterior puede concluirse sin asomo de duda que al ejercicio de la autoridad administrativa no sólo le resulta inherente la nota caracterizadora de la autoridad, es decir, el ius imperii, sino igualmente la "dirección administrativa", que en el ámbito de lo municipal "... la ejercen el alcalde, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondiente servicios municipales". Así mismo, quedan comprendidos dentro de la noción de dirección administrativa aquellos empleados oficiales "...autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente a los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias" . En cuanto a la definición de Autoridad Política, el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, establece: «Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo».
Así las cosas, y conforme a lo preceptuado en la Ley 136 de 1994 y lo manifestado por el Consejo de Estado, esta Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado considera que las argumentaciones realizadas por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia de primera instancia y en especial cuando señaló que el señor FARID SAKER GARCIA, padre del concejal FARID ABRAHAM SAKER PEREZ si ejerció autoridad política y administrativa al ocupar el cargo de Director del Departamento Administrativo de Planeación Departamental de la gobernación del departamento der Córdoba, son acertadas.
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lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa, lo evidente es que el delegatario de tales atribuciones , por el solo hecho de esa transferencia , ostenta dicha autoridad, en cuanto esta no se desprende de dichas funciones transferidas transitoriamente” Conforme a las funciones asignadas por la ordenanza No 37 del 26 de diciembre de 2008, el director del Departamento Administrativo de Planeación Departamental no ejerce autoridad administrativa pues no corresponden a la toma de decisiones, poder o mando sobre sus subordinados, estas funciones tratan sobre actuaciones como coordinar, evaluar y apoyar, en tanto que las atribuciones delegadas mediante el decreto 0243 de 2014, si implican el ejercicio de la autoridad administrativa, ya que en virtud de esta delegación si puede el director del Departamento Administrativo de Planeación adelantar procesos contractuales, suscribir contratos, así las cosas en el desarrollo de ellos mismos debe ejercer control sobre los mismos por lo tanto ejerce autoridad y mando y como consecuencia ejerce autoridad administrativa.
3. Ejercicio de autoridad durante el tiempo señalado por la Ley Según el artículo 40 de la Ley 136 de 1994, para que se configure la causal de inhabilidad es necesario que el funcionario inhabilitarte haya ejercido autoridad dentro de las doce (12) meses anteriores a la elección.
Obra en el plenario el certificado expedido por la gobernación que el señor FARID SAKER GARCIA se posesionó el 10 de agosto de 2015 hasta diciembre de 2015, por lo tanto si ejerció el cargo durante los doce meses anteriores a la fecha de la elección.
4. Ejercicio de autoridad en el respectivo municipio o distrito.
Si bien no ejercicio las funciones directamente en el municipio en donde fue electo como concejal el señor FARID ABRAHAMSAKER PEREZ, sus funciones se ejercen a nivel departamental y el municipio de Santa Cruz de Lorica hace parte del departamento en donde ejerce el cargo.
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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda que la causal de inhabilidad para ser concejal, establecida en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se encuentra demostrada. Por lo tanto, el concejal FARID ABRAHAM SAKER PEREZ violó el régimen de inhabilidades para ser Concejal. Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la H. Sección Quinta que confirme la sentencia de fecha 10 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cuanto declaró la nulidad del acto de elección del señor FARID ABRAHAM SAKER PEREZ como concejal del Municipio de Santa Cruz de Lorica para el periodo 2016-2019 contenido en el formulario E-26 CON. De los Honorables Magistrados,
JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO
Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado JCJC/dmlo
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