PGN - DELEGACION El descuido o incumplimiento de las actividades de orientación seguimient

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación Nº : 165-89957-2003

Disciplinado : WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL Cargo y entidad : Gobernador del Casanare.

Quejoso : Comité Anticorrupción Administrativa Fecha de Queja : Julio 29 de 2003

Fecha hechos : Marzo de 2003

Decisión : Fallo de primera instancia

Bogotá, D. C., 17 de abril de 2007

I. OBJETO Procede el despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto al proceso adelantado contra WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL, en su condición de Gobernador del Casanare, por presuntas irregularidades relacionadas con la celebración del contrato No. 066 para la construcción de la Primera Etapa de la Obra de Protección Margen Derecha Río Tocaria, km. 6,5 Vía Marginal de la Selva –

Vereda San Antonio Corregimiento de la Chaparrera. Se dio inicio a la presente investigación en virtud del escrito enviado por el Comité Anticorrupción Administrativa, al Señor Procurador General de la Nación, la cual una vez asignada a esta Delegada, mediante auto ordeno dar inicio a indagación preliminar, a fin de establecer la procedencia de la investigación disciplinaria. Mediante auto de fecha 09 de junio de 2004, se ordeno la apertura de Investigación en contra del Señor WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL, por presuntas irregularidades en la celebración del contrato No. 0066 del 13 de mayo de 2003, la cooperativa COMENTE, por cuanto omitió el análisis de factores de selección y evaluaciones de conveniencia, capacidad, idoneidad, experiencia, así mismo, no

invito a todas las asociaciones y cooperativas que estaban en capacidad de ejecutar el objeto contractual.

II. CARGOS Agotada esta fase procesal, en proveído de fecha 27 de abril de 2005 (folios 233237) se profirió pliego de cargos en contra del investigado, en el siguiente tenor:

Cargo Único del Disciplinado WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL, identificado con C.C. No. 9.520.708 de Sogamoso, en su Calidad de Gobernador del Departamento del Casanare. “Celebro en convenio interadministrativo No. 066 de 123 de mayo de 2003, con la Cooperativa COMENTE, cuyo objeto fue la construcción primera etapa obra protección margen derecha Río TOCARIA, km 6.5 vía Marginal de la Selva – Vereda San Antonio corregimiento de la Chaparrera, departamento del Casanare, para ser ejecutado en un plazo de tres meses y por valor de $493.55..000, sin la debida planeación que la naturaleza del objeto contractual exigía, concretamente sin haber efectuado previamente los estudios, diseños y proyectos que según la misma naturaleza del objeto negociado se requerían” 1 EXP. 165-89957 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C Enviada la comunicación con el fin de notificar el pliego de cargos al acusado, este una vez notificado a través de su apoderado judicial del auto de cargos el día 15 de mayo de 2005, visible a folio 249, presento sus descargos en el siguiente tenor:

1. Que en momento alguno se utilizo la forma de contrato interadministrativo para

omitir el requisito de la licitación pública, y se atendieron los lineamientos señalados por la ley 80, y cuando se trata de contrato interadministrativo es de recibo la contratación directa, indenpedientemente del monto de la contratación, y que la propia ley le daba facultades a la administración para efectuar la contratación en la forma en que fue celebrada. Sobre la violación del principio de planeación, resalta que los estudios, diseños y términos de referencia, existieron en el tramite precontractual e inclusive, debe formar parte o estar inscritos en le banco de proyectos de la Gobernación o encontrarse en cada una de las dependencias proponentes de la Gobernación

2. Que el Gobernador intervino en la firma del contrato, pero todos los demás tramites, relacionados con la forma de contratación, la programación de la necesidades, la constatación de la disponibilidad presupuestal, el tramite de invitaciones o avisos, recepción de ofertas, valoración de las mismas, estudios en punto de legalidad, eran asuntos deferidos a otras dependencias de la administración, así es como por resolución 612 de 2001, el doctor Pérez Espinel, delegó en el Secretario General del Dpto., la realización de los actos administrativos previos a la celebración de los contratos, incluyendo la ordenación de la apertura del proceso de contratación e invitaciones públicas para los contratos que celebre la entidad.

Además, que si se repara en el manual de funciones de los servidores de la entidad o en los demás actos administrativos a través de los cuales se puntualizaron funciones y responsabilidades, allí se advierte las tareas, competencias y funciones

que le corresponde desarrollar a los funcionarios de la gobernación en el trámite de los contratos. Que no puede desconocerse los principios de delegación y desconcentración de funciones, los cuales guardan íntima relación con el principio constitucional de buena fe y confianza que rige la gestión administrativa. Manifiesta que pretende resaltar que la contratación en la forma como fue efectuada admitía por razones de conveniencia, oportunidad, continuidad y eficacia en los servicios públicos la contratación directa, y si esto no se considera de esta manera, operan perfectamente los principios constitucionales de desconcentración, delegación, buena fe y confianza que rigen la administrativa. Vencido dicho término, se corrió traslado para alegar, guardando silencio.

III. CONSIDERACIONES El trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

Respecto al tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía, pues el inculpado tuvo 2 EXP. 165-89957 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas e interviniendo, a lo cual realizo a través de su apoderado judicial. De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto

permiten su valoración.

III.1. HECHOS PROBADOS Y ANÁLISIS PROBATORIO DEL CARGO ÚNICO

FORMULADO AL DISCIPLINADO WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL

1. El Departamento del Casanare, suscribió contrato No. 066 de fecha 13 de mayo de 2003, para la construcción primera etapa obra de protección margen derecha Río TOCARIA, km 6.5 vía Marginal de la Selva – Vereda San Antonio corregimiento de la Chaparrera, departamento del Casanare. (Folio 52 a 59)

2. Para la suscripción de dicho contrato se realizo un estudio previo donde se indica la necesidad a satisfacer, la definición técnica de cómo satisfacer esa necesidad, la conveniencia de la contratación, las condiciones del contrato a celebrar, el soporte técnico y económico del valor de contrato y el riesgo de la contratación, dicho estudio visible a Folio 60 a 64, indica lo siguientes ítems:

a. Que la definición de la necesidad de la entidad para satisfacer la contratación, se encuentra definida por la solicitud realizada por la comunidad de la vereda San Antonio, lo que motivo una visita al lugar, junto con Corporinoquía, donde se observo que allí existe un punto critico que comprometía la estabilidad de la vía en el talud de la margen derecha del río Tocaría, donde se determino la realización de un “Estudio morfométrico en un sector de 3 kilómetros aguas abajo del punto critico donde indique las obras a realizar con su respectivo diseño y posteriormente la realización de las obras que arrojen el estudio. (Folio 60)

b. La definición técnica de la forma en que la entidad satisface su necesidad, se determino en el proyecto “Construcción Obras de protección en los ríos y entornos en riesgo del departamento de casanare”, sustentado mediante el estudio “Análisis morfométrico y diseño de obras de protección sector Vereda San Antonio, corregimiento la Chaparrera, río Tocaría, municipio de Yopal”, y que las obras de protección a utilizar serían diques de escollera, que son estructuras porosas y estables de fragmentos de rocas gradadas uniformemente. (Folio 61) c. Que sobre las condiciones del contrato a celebrar, se determino que la secretaria de obras públicas elegiría el contratista mediante una calificación técnica, económica y financiera para la construcción de la obra, así como hacer la interventoría, conforme a los términos de referencia, se indica también que el contratista realizaría todos los trabajos que especifique el contrato de obra, para lo cual se le exigirán garantías y que para lo materiales a utilizar se debería tener en cuenta las especificaciones técnicas y de calidad estipulados en los términos de referencia, así mismo se estipula el objeto, el plazo y el lugar de ejecución de las obras. (Folio 6263). d. Sobre el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato, se termina que el material necesario para la conformación de dichos diques se encuentra en el 3 EXP. 165-89957 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C sitio del proyecto, los cuales posteriormente son revestidos con sacos de polipropileno llenos de arena, entre otros soportes técnicos, así mismo se indica que

el valor presentado se realizo mediante precios del mercado con base en ellos se presento una relación de ítems cantidades y precios. (Folio 82 a 84). e. Que sobre el análisis de los riesgos de la contratación, manifiesta que el proyecto se tendrá que ejecutar especialmente en temporada de verano, ya que son trabajos en río y los niveles promedio del río Tocaría, pueden no permitir el acceso de maquinaria pesada. (Folio 64)

3. De todas estas conclusiones y especificaciones a la cual llego la Gobernación para realizar la obra, anexado en medio magnético, se encuentran sustentadas en el “Análisis morfométrico y diseño de obras de protección”, en el cual además de los diversos estudios realizados al Río Tocaría, se efectuó también un estudio que incluye básicamente tres puntos principales: Exploración del subsuelo, análisis de resultados y análisis de estabilidad y deformación, en el cual se incluye el análisis de permeabilidad para el suelo ensayado, además en este estudio se expone claramente los fundamentos para realizar las obras, en el siguiente sentido “El Sector crítico de la Vereda San Antonio, requiere urgentemente la construcción de obras necesarias para proteger la banca de la carretera que conduce al Taladro, evitando la socavación y erosión producidas por el comportamiento del río Tocaría; para tal efecto, se propone adelantar la construcción de un sistema de diques longitudinales y transversales conformados con piedra con un diámetro medio de diez (10) centímetros, las cuales se encuentran en el sitio de proyecto, constituyendo lo que se

conoce con el nombre de diques de escollera, revestidos con sacos de polipropileno llenos de arena, para evitar la socavación por parte de las aguas allí existentes”.

4. En este mismo estudio que obra en el CD anexo, se efectuó la planeación que la naturaleza del objeto contractual exigía, es así como en el estudio, se desprende los siguientes apartes: “Para el diseño de diques de escollera (longitudinales y transversales) con materiales sueltos, se considera una velocidad longitudinal de cuatro veces la velocidad media del río Tocaría, siendo fundamental tener en cuenta los niveles máximos observados, las profundidades obtenidas en el levantamiento hidrotopográfico, las velocidades extremas y el ancho medio del cauce natural, entre otros aspectos.

Los diques tanto longitudinales como transversales en el sector en estudio, si se conciben y construyen en forma debida, proporcionan garantía de libertad contra las inundaciones hasta el nivel de su diseño. Los diques de escollera propuestos, son estructuras porosas y estables de fragmentos de rocas gradadas uniformemente y descargados o colocados en obra por medio de maquinaria pesada y eventualmente utilizando mano de obra calificada. Se tomó la elección de construir diques de escollera principalmente por la disponibilidad en el área de materiales adecuados, pues para que el Proyecto resulte económico, se deben utilizar materiales existentes en el área del mismo. Los materiales se obtienen directamente del cauce natural del río Tocaría, mediante excavaciones efectuadas en las cercanías de la sección de emplazamiento de los diques. Las dimensiones por lo tanto resultan impuestas, a pesar de una primaria selección de los

materiales por formas y por diámetro. 4 EXP. 165-89957 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C Los diques de escollera que así se formen presentan en su conjunto mayor permeabilidad, requieren menores complicaciones constructivas y menor dotación de partes accesorias. Los diques de escollera en la medida en que sean bañados por los niveles dominantes (niveles medios) del río, se van colmatando, entrando en un proceso lento de reducción de los vacíos y de consolidación, facilitando la formación de vegetación, que finalmente los estabiliza. El sistema que así se forma presenta en su conjunto mayor permeabilidad, requiriendo menores complicaciones constructivas y menor dotación de partes accesorias. Para evitar la rápida y contundente socavación de los diques tanto transversales como longitudinales, se requiere especialmente en el talud húmedo de los diques longitudinales diseñados:; AB, BC, CD, DE y EF, y el revestimiento de los mismos con sacos de polipropileno llenos de arena, utilizando lo que se conoce con el nombre de voladizo aparente, que consiste en extender el revestimiento en el talud húmedo en una longitud igual al ancho de la corona para evitar que el agua socave y colapse el dique; todos los sacos deben ser cosidos e instalados cuidadosamente, sin alterar la geometría de la sección transversal trapezoidal de los diques de escollera propuestos (Ver Planos de Diseño en el Anexo B).

5. En el análisis de precios presentados por el contratista que obra a folio 82 a 84, se

detalla el costo de los ítem a realizar que son la localización y replanteo de diques de escollera, la conformación de diques de escollera, con material de préstamo y acarreo libre de 100M con Buldózer y corte de retroexcavadora, y bolsa de arena, los cuales se encuentran acorde con la planeación antes descrita. (Folio 82 a 84)

III.2. VALORACION JURÍDICA DE LOS HECHOS PROBADOS

1. Respecto a la responsabilidad que se le reprocha al disciplinado en el único cargo, la cual es sobre haber Celebrado el convenio interadministrativo No. 066 de 23 de mayo de 2003, sin la debida planeación que la naturaleza del objeto contractual exigía, concretamente sin haber efectuado previamente los estudios, diseños y proyectos que según la misma naturaleza del objeto negociado, tenemos que efectivamente si se realizaron tales estudios, toda vez, como se analizo anteriormente, obra en el plenario prueba de ello, como son los planos sobre los diques a construir en el río Tocaria – Vereda San Antonio, el estudio “Análisis morfométrico y diseño de obras de protección”, y el estudio previo donde se indica necesidad a satisfacer, la definición técnica de cómo satisfacer esa necesidad, la conveniencia de la contratación, las condiciones del contrato a celebrar, el soporte técnico y económico del valor de contrato y el riesgo de la contratación.

2. Igualmente en el estudio “Análisis morfométrico y diseño de obras de protección”, se encuentra el análisis morfométrico y diseños de obras de protección Vereda San Antonio, Yopal – Casanare, donde en uno de sus capítulos se encuentra:

3.1 LEVANTAMIENTO HIDROTOPOGRÁFICO 3.1.1 RECONOCIMIENTO DE CAMPO 3.1.2 MORFOLOGÍA DEL RÍO TOCARÍA EN EL SECTOR VEREDA SAN ANTONIO

3.2 ESTUDIO DE SUELOS

3.2.1 EXPLORACIÓN DEL SUBSUELO

3.2.2 ANÁLISIS DE RESULTADOS

5 EXP. 165-89957 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C

3.2.3 ANÁLISIS DE ESTABILIDAD Y DEFORMACIÓN

3.3 DISPONIBILIDAD DE AGUA DEL RÍO TOCARÍA EN EL SECTOR

3.3.1 ANÁLISIS DE LA PRECIPITACIÓN

3.3.2 CAUDALES MEDIOS MENSUALES

3.3.3 ANÁLISIS DE CAUDALES MÁXIMOS INSTANTÁNEOS

3.4 COMPORTAMIENTO HIDRÁULICO DEL RÍO TOCARÍA

3.5 CONTROL DE FENÓMENOS NATURALES

3.6 PLAN DE EMERGENCIAS Y CONTINGENCIAS

3.7 DEFENSAS CONTRA LA SOCAVACIÓN Y EROSIÓN

3.7.1 JUSTIFICACIÓN DE LAS OBRAS DISEÑADAS

3.7.2 PARÁMETROS DE DISEÑO

3.7.3 MATERIALES A UTILIZAR Y MÉTODOS CONSTRUCTIVOS

3.7.4 DIMENSIONAMIENTO DE LAS OBRAS DISEÑADAS

3.7.5 PRESUPUESTO PARA LAS OBRAS DISEÑADAS 3.7.6 RECOMENDACIONES GENERALES Dichos ítem se encuentran totalmente desarrollados, de tal forma que con ello se garantizo de manera plena el principio de planeación y Economía, en la medida en

que se justifico y valoro la necesidad de la obra, ya que como el mismo estudio lo manifiesta era prevenir desastres que en muchos lugares de la geografía casanareña, existe la posibilidad de ocurrencia de riesgos naturales asociados a fenómenos de socavación y/o inundación, especialmente hacia las llanuras de los ríos y las tierras bajas costeras.

3. Sumado a lo anterior tenemos que obra en el expediente la Resolución No. 020 0137 de 2003, por el cual se inicia el proceso para la celebración de un convenio interadministrativo para la construcción de una obra publica, en la cual en su parte considerativa indica que en el Banco de programas y proyectos de la Gobernación de Casanare fue inscrito y viabilizado el proyecto con el código No. 200385000018, para “la construcción de obras de protección ríos y entornos en riego del Departamento de Casanare”, en el cual hace parte la construcción de la primera etapa de las obras de protección de al margen derecha del río Tocaría, KM 6.5 vía marginal de la selva, vereda San Antonio, corregimiento la Chaparrera municipio de Yopal, obra objeto de la presente investigación y para realizar la inscripción en el Banco de Proyectos es necesario la realización de los estudios previos.

Por lo anterior, se puede concluir que se contaban con el análisis y los estudios previos para efectuar la contratación, teniendo en cuenta que todos los estudios realizados están dirigidos al objeto del contrato de obra No. 066 de 2003, por tanto 6 EXP. 165-89957 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C para este despacho si se efectuó un análisis y la planeación debida para celebrar el

contrato, a fin de establecer las actividades contratadas a través de dicho contrato 066. Por todo lo anterior y de acuerdo con el material probatorio existente en el expediente y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el cual indica que no se puede proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado y encontrándose que no ha existido por parte del disciplinado una violación a las normas presuntamente infringidas, establecidas en el auto de cargo, ya que si se realizo la debida planeación que la naturaleza del objeto contractual ameritaba, lo cual no lleva al despacho a concluir responsabilidad sobre estos los hechos, y por tanto llevará a este despacho a proferir fallo absolutorio a favor del Señor WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL.

4. Sin embargo respecto de los argumentos expuestos por el disciplinado, el Despacho estima pertinente pronunciarse sobre el fundamento expuesto que todo el trámite precontractual estaba a cargo de otros servidores de la administración departamental en virtud de una Delegación, concluyendo que si se llegase a considerar una responsabilidad por los hechos investigados opera este principio de la Delegación en entre otros.

En atención a lo anterior, tenemos que con la delegación se genera, un vínculo político, social y moral con la entidad, la sociedad y el Estado el cual se manifiesta principalmente a través de cuatro acciones o deberes para el delegante, los cuales son:

1. El deber de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado (art. 10, Ley 489).

2. El deber de impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de la delegación

(art. 10, Ley 489).

3. La posibilidad para que el delegante pueda reasumir la competencia" (art. 12, Ley 489 de 1998), y

4. La facultad para revisar o revocar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (art. 12, Ley 489 de 1998).

El descuido o incumplimiento de estas actividades de orientación, seguimiento y control acarreará la responsabilidad para el delegante, y en especial si se trata de asuntos contractuales, los cuales conforme a la Ley 80 de 1993, es competencia de los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, la celebración de contratos y dirigir licitaciones o concursos, aunque estos sean delegables, es decir que se viola igualmente el principio de responsabilidad consagrado en el articulo 26 de la Ley 80 de 1993, al no ejercer el control frente a las actuaciones del delegatario, pues como múltiples veces ha señalado la Corte Constitucional la delegación no es un mecanismo para desprenderse del deber de seguimiento y control del ejercicio de la delegación. 7 EXP. 165-89957 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C El Procurador General de la Nación, Dr. EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, por auto de única instancia de abril 19 de 2002, radicación No. 001-50569-01, expresó: “… ciertamente el inciso 2º del artículo 211 de la Carta Política señala que la “delegación exime de responsabilidad al delegante”, empero, tal afirmación no puede ser tomada

descontextualizada, toda vez que la misma se expresa dentro del sistema general de responsabilidad que asume la Carta, pues el artículo 6º ibídem –que por demás es un principio fundamental del Estadoprecisa que todo servidor público responde por las acciones y omisiones en el ejercicio de sus funciones, dando cuenta de un sistema de responsabilidad personal o individual. Esto es, lo expresado en el artículo 211 no es más que una fórmula mediante la cual se prevé la exclusión de lo que en otros ámbitos del derecho sancionador administrativo se denomina como responsabilidad “solidaria”, con claros tintes objetivistas, en orden a afirmar la responsabilidad de tipo individual y subjetiva de que dan cuenta los artículos 6º y 29 ibídem, donde cada quien responde por lo suyo. El delegado por sus actos y el delegante por su control. Ese control es expresión de los llamados controles de tutela y jerárquico que emanan del inciso 2º del artículo 208 de la Carta, puesto que tienen que ver con la “dirección de la actividad administrativa” a cargo de los Ministros del Despacho. La vinculación del control jerárquico es tan intensa que obliga inclusive cuando se trata de la desconcentración de funciones, fenómeno que impone una relación de mayor independencia que en la delegación, puesto que se ordena por ley, va de órgano superior a órgano medio o inferior, se ejerce exclusivamente por el órgano desconcentrado y el superior jerárquico responde por virtud de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica (Corte Constitucional Sent. T-024 de 1999). Por el contrario, en la delegación la relación es más estrecha, puesto que si se puede asumir en cualquier momento el conocimiento del asunto

(artículo 211 de la Carta), resulta obvio entender que para ello tiene que estar permanente y constantemente pendiente del control del delegado, toda vez que éste actúa “bajo las orientaciones generales que le indique el titular de la función” (Corte Constitucional Sent. C561 de 1999). También la doctrina, en cabeza de PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ, sostiene tal posición. Finalmente, si se tiene que en la delegación opera el control jerárquico, también debe predicarse que “el control se extiende a todos los aspectos del acto” (Corte Constitucional Sent. C-497A de 1994)”. En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de sus funciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Absolver al Señor WILLIAM HERNAN PEREZ ESPINEL en su condición de Gobernador del Casanare, del cargo Único formulado en el auto de fecha 27 de abril de 2005, de acuerdo con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Notificar esta decisión al interesado y por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, efectuar las anotaciones y comunicaciones a que haya lugar

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado 8 EXP. 165-89957 Fallo de Primera Instancia Marisabel Tuiran C