PGN - DELEGACION Figura jurídica por medio de la cual el estado emprende la acción adminis

CONCEPTO JURÍDICO-Competencia para investigar presuntas irregularidades contractuales que se presenten en un municipio a raíz de la delegación efectuada por el alcalde en los secretarios de despacho. DELEGACIÓN-Figura jurídica por medio de la cual el Estado emprende la acción administrativa enderezada a alcanzar sus cometidos valiéndose de la cesión, previa autorización legal para efectuarla. Concepto C-161 – 2017. CORTE CONSTITUCIONAL-Entre dos intervinientes existe un nexo funcional especial y permanente para el ejercicio de las atribuciones delegadas. RESPONSABILIDAD DEL DELEGATARIO-Aquellas que adopte en ejercicio de la competencia que le ha sido delegada para cumplir con las respectivas funciones del empleo del delegante. RESPONSABILIDAD DEL DELEGANTE-Las que corresponda desplegar como titular de la competencia delegada. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Delegante y delegatario responden por sus decisiones, derivadas del ejercicio de las funciones que les compete, y no por las decisiones que incumben a los demás. AUTORIDAD DISCIPLINARIA-Establecer presuntas irregularidades contractuales objeto de investigación, que se ocasionaron por incumplimiento de funciones del delegatario o delegante, o fueron producto de la acción u omisión en la que, incurrió cada participante de la gestión contractual. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 06/07/2022 C-195 – 2021

SALIDA 07/07/2022

Doctor DANIEL RUÍZ FAJARDO Personero municipal de Entrerríos Calle 10A 11-28, Palacio Municipal, 2. ° piso Entrerríos (Antioquia) personeria@entrerrios-antioquia.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-647395 del 04/11/2021 (C-2021-2145227) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la competencia para investigar las presuntas irregularidades contractuales que se presenten en un municipio a raíz de la delegación efectuada por el alcalde en los secretarios de despacho, en la medida en que como el acto de delegación no exime de responsabilidad al delegante, resulta necesario vincular también al primer mandatario, lo que conlleva la pérdida de competencia de la Personería, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, debe partirse por señalar que en el concepto C-161 – 2017, esta Auxiliar Disciplinaria abordó la delegación, como instrumento de gestión administrativa, en los términos que a continuación se transcriben:

[S]e advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló que la delegación es «la figura jurídica por medio de la cual el Estado emprende la acción administrativa enderezada a alcanzar sus cometidos valiéndose de la cesión, previa autorización legal para efectuarla, de ciertas funciones que 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 corresponden a una determinada autoridad pública a otra que las ejerce en nombre de aquella. En virtud de la delegación de funciones, un funcionario u organismo competente transfiere de manera expresa y por escrito, en las condiciones señaladas en el acto de delegación y en la ley, a uno de sus subalternos o a otro organismo, una determinada

atribución o facultad, siempre y cuando se encuentre autorizado por ello por la ley»3. Despréndese de lo anterior que la delegación está sometida a unas reglas —consignadas en la Ley 489 de 19984, artículos 9.°5 y siguientes6—, sintetizadas así por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: «requiere la existencia de un acto formal en el cual se señale la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones relativas al tiempo, modo y lugar en las cuales se hará ejercicio de la función delegada [...]»7. Y, en especial, frente a uno de los elementos de la delegación administrativa en materia contractual, cual es el vínculo delegante - delegatario, la Corte Constitucional indicó que entre estos dos intervinientes existe un nexo funcional especial y permanente para el ejercicio de las atribuciones delegadas: «Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación»8. No obstante, ese vínculo, cada uno de los partícipes responderá por sus decisiones: el delegatario, por aquellas que adopte en ejercicio de la competencia que le ha sido delegada para cumplir con las respectivas 3 Ver la sentencia del 27/03/2012, rad. 11001032600020100029. 4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

5 «ARTÍCULO 9. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias […] //. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. // PARÁGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos». 6 «ARTÍCULO 10. REQUISITOS DE LA DELEGACIÓN. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. // El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

ARTÍCULO 11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: // 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. // 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. // 3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. ARTÍCULO 12. RÉGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. // La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. // PARÁGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal». 7 Cfr. providencia del 12 de septiembre de 2013, radicación 11001030600020130039400. Aunado a ello, en la sentencia C-372/02, la Corte Constitucional precisó cada uno de los elementos de la delegación administrativa. 8 Cfr. sentencia C-372/02.

3 funciones del empleo del delegante; y el delegante, por las que le corresponda desplegar como titular de la competencia delegada. De modo que, en virtud del principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, delegante y delegatario responden por sus decisiones, derivadas del ejercicio de las funciones que les compete, y no por las decisiones que incumben a los demás: No puede exigirse […] que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y ejercerá las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual pertenecen las funciones que se cumplen por los delegatarios.9

Entonces, como el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que no lo haga por sus propias acciones u omisiones ―pues la responsabilidad se determina en atención al incumplimiento de los deberes funcionales―, le corresponde a la autoridad disciplinaria, en cada caso, y en virtud de la facultad tanto intuitu personae como indelegable que le asiste, establecer si las presuntas irregularidades contractuales objeto de investigación se ocasionaron por el incumplimiento de las funciones del delegatario o del delegante, o fueron producto de la acción u omisión en la que, al parecer, incurrió cada participante de la gestión contractual10. En suma, el escenario particular es el que permitirá precisar la competencia disciplinaria para conocer del asunto, en la medida en que, pese a la atribución que tiene el personero para adelantar las averiguaciones disciplinarias de los servidores del nivel municipal, por expresa prohibición legal no puede investigar al alcalde, los concejales y al contralor municipal11. 9 También se sugiere consultar las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: Subsección B, sentencia del 18/10/07, rad. 1001-03-25-000-2004-00102-00 (1127-2004); y Subsección A, providencia del 24/01/19, rad. 11001-03-25-000-2012-00340-00(1338-12), c. p. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 10 Al respecto, el CGD prevé en el «ARTÍCULO 27. ACCIÓN Y OMISIÓN. La falta disciplinaria puede ser realizada por acción u

omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. // Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo equivale a producirlo». 11 La Ley 136/94 dispone en el «ARTÍCULO 178. FUNCIONES. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: // […] // El poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor. // Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros […]». 4 Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201112 y 39 de la Resolución 330 de 202113. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó FACS, XPGH C-195 – 2021

E-2021-647395 (C-2021-2145227) 12 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 13 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5