PGN - DELEGACION No excusa al ordenador del gasto de su obligación de vigilar y controlar

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 162-42064-00 Disciplinados Isabel María Figueroa González Iván Gutiérrez Noguera Clara Carbonell CargoEntidad Directores del Fondo de Previsión Social del Congreso Jefe División Prestaciones Asistenciales de FONPRECON Quejoso De Oficio Fecha Hechos Continuos marzo de 1998 Asunto Fallo de primera instancia BOGOTÁ D. C., 15 de diciembre de 2003

I. ASUNTO Siendo el momento procesal para proferir Fallo de Primera Instancia, el Despacho procede a decidir sobre las faltas endilgadas contra los doctores ISABEL MARÍA FIGUEROA GONZÁLEZ e IVÁN GUTIERREZ NOGUERA, en su condición de Directores del Fondo de Previsión Social del Congreso FONPRECON y CLARA CARBONELL GONZÁLEZ, en su calidad de Jefe de la División de Prestaciones Asistenciales de FONPRECON, al tenor de lo dispuesto por el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.

II. ANTECEDENTES Con fundamento en el informe de Auditoría especial de la Contraloría General de la República, se inició Indagación Preliminar en contra de los doctores ISABEL MARÍA FIGUEROA GONZÁLEZ e IVÁN GUTIÉRREZ NOGUERA, en su condición de Directores del Fondo FONPRECON, posteriormente, mediante Auto del 28 de junio de 2001, se ordenó la Apertura de Investigación disciplinaria, por posibles

irregularidades derivadas de la celebración del Contrato 009 de 1998 suscrito con la COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSÁNITAS S.A y la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SÁNITAS S.A. y algunos contratos de prestación de servicios personales suscritos durante los años 1997 y 1998. (Folios 130 cuaderno 2; 1-6 cuaderno 4). El 17 de enero de 2003, se incorpora a las presentes diligencias el Expediente No. 165-25995-99, dentro del cual se vinculó a la doctora CLARA CARBONELL, en su calidad de Jefe de la División de Prestaciones Médico Asistenciales, mediante Auto del 31 de enero de 2002. Una vez evaluada la Investigación disciplinaria, el Despacho formuló Pliego de Cargos en contra de ISABEL MARÍA FIGUEROA, IVAN GUTIERREZ y CLARA CARBONELL. Las partes presentaron sus correspondientes escritos de descargos, solicitando la práctica de pruebas que fueron ordenadas mediante Auto del 28 de mayo de 2003, en la misma providencia se resuelve sobre la nulidad solicitada y se declara la prescripción del primer cargo formulado en contra de la Doctora ISABEL MARÍA FIGUEROA GONZÁLEZ, por la suscripción del Contrato No. 009 de 1998. (Folios 99-125). 1 El 16 de septiembre de 2003, la Doctora ISABEL MARÍA FIGUEROA, presentó ante el despacho de la Procuraduría Provincial de Barranquilla, versión libre y espontánea y el día 16 de octubre del mismo año, se dio traslado para alegaciones de las partes,

oportunidad que solamente agotó el Doctor IVÁN GUTIÉRREZ NOGUERA, quien presentó alegato final, el 18 de noviembre de 2003. (Folios 552-565 cuaderno 8)

IIIIII.. SSÍÍNNTTEESSIISS DDEE LLOOSS CCAARRGGOOSS

(Folios 99-125) El 17 de enero de 2003, el Despacho formuló cargos disciplinarios en contra de ISABEL MARÍA FIGUEROA e IVAN GUTIÉRREZ, en su condición de Directores del Fondo FONPRECON y de CLARA CARBONELL, en su calidad de Jefe de la División de Servicios Médico asistenciales del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, los cuales podrían sintetizarse de la siguiente manera: Cargos formulados a la doctora ISABEL MARÍA FIGUEROA GONZÁLEZ,  identificada con cédula de ciudadanía No. 22.388.934 de Barranquilla.

1. La Doctora ISABEL MARÍA FIGUEROA, al suscribir el contrato 009 del 3 de marzo de 1998, desconoció el deber de selección objetiva del contratista y los principios de planeación e igualdad, debiendo propender por una selección objetiva de los contratistas, en observancia de los principios de transparencia responsabilidad, libre competencia y selección objetiva, actuando con moralidad, rectitud, imparcialidad y correcta inversión de los dineros públicos, principios transgredidos cuando sin argumentos objetivos, razones evidentes o justificaciones razonables, el 19 de marzo de 1998, en el Acta No. 003, la

Directora del Fondo de Previsión Social informó a los miembros de la Junta Directiva que el plan obligatorio de salud POS y el plan complementario, para los beneficiarios de los afiliados, se había contratado el 3 de marzo de 1998 con COLSANITAS S.A. Esta conducta que fue calificada provisionalmente como falta GRAVE a título de DOLO.

2. La doctora ISABEL MARÍA FIGUEROA actuó con desconocimiento de los fines de la contratación estatal, ya que como cabeza del Fondo no exigió oportunamente el reintegro de la totalidad de las cuotas moderadoras, tal como se pactó en la cláusula séptima del contrato No. 009, en la cual se conviene expresamente que los dineros captados por concepto de cuotas moderadoras se reintegrarán cada dos (2) meses por la E.P.S. COLSANITAS, al Fondo FONPRECON, valores que se confrontarán con los servicios prestados por la misma a los usuarios. Dicha conducta omisiva se calificó provisionalmente como GRAVE a título de CULPA.

3. Teniendo en cuenta que al parecer, las Directivas del Fondo FONPRECON optaron por recibir la suma correspondiente al descuento ofrecido por la firma COLSÁNITAS, en lugar de recibir los quince mil (15.000) vales de atención, avaluados en siete mil novecientos pesos ($7.900) moneda corriente cada uno, en los términos pactados en el numeral 8° de la cláusula cuarta del contrato No. 009 de 1998, la doctora ISABEL MARÍA FIGUEROA GONZÁLEZ, en su condición de Directora General del Fondo debió exigir la entrega de la suma de noventa y

cuatro millones ochocientos mil pesos ($94.800.000.00) moneda corriente, para que ingresara en las arcas del Fondo, en cumplimiento de las estipulaciones contractuales, pudiendo con ello permitir un injustificado detrimento al patrimonio 2 del Fondo, al generar un indebido incremento patrimonial a favor del contratista, en la suma de noventa y cuatro millones ochocientos mil pesos ($94.800.000.00 m/cte.) moneda corriente. Teniendo en cuenta la naturaleza de la falta, esta se calificó provisionalmente como GRAVÍSIMA a título de DOLO. Cargos formulados al doctor IVÁN GUTIÉRREZ NOGUERA, identificado con  cédula de ciudadanía No. 12.548.111 de Santa Marta.

1. El 25 de febrero de 1999, el doctor IVÁN GUTIERREZ NOGUERA desconoció los principios de planeación, responsabilidad y legalidad, al suscribir el OTROSÍ al contrato No. 009 de 1998, sin mediar los estudios de conveniencia, oportunidad y viabilidad económica, que representen justificación suficiente para la celebración del mismo, desconociendo las disposiciones legales vigentes, la Ley 100 de 1993 y la Sentencia C-017 del 4 de febrero de 1998, que daba fin al régimen preferencial de FONPRECON, frente a la obligación de compensar al FOSYGA y que permitía al Fondo invertir esos dineros en planes de salud para los beneficiarios de sus afiliados. A la fecha de la suscripción del OTROSÍ, el doctor IVÁN GUTIERREZ NOGUERA, ya conocía la nueva situación del Fondo, a raíz de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 41 de la Ley 344/96. Con la

suscripción del OTROSÍ, el doctor IVÁN GUTIERREZ NOGUERA, modificó los términos del contrato No. 009/98, adicionando el valor del contrato inicial en la suma de novecientos treinta y seis millones de pesos ($936.000.000) moneda corriente y prorrogando el término del contrato por un término condicionado a la existencia de disponibilidad presupuestal. Dichas conductas se calificaron provisionalmente como GRAVES a título de DOLO

2. El doctor IVÁN GUTIERREZ NOGUERA, como cabeza del Fondo no exigió oportunamente el reintegro de la totalidad de las cuotas moderadoras, siendo negligente en cumplir el deber de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y de proteger los derechos de la entidad y de los terceros que hubieren podido verse afectados por la ejecución del contrato, desconociendo los fines de la contratación estatal e incumpliendo el deber funcional de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el deber encomendado, vigilando y protegiendo los intereses del Estado. Lo anterior se soporta con el Memorando No. 013 del 6 de febrero de 2002 expedido por la Jefe de Sección de Tesorería, MARINA MÉNDEZ DE PINEDO, donde relaciona las devoluciones hechas por COLSANITAS, por concepto del reintegro de las cuotas moderadoras, sin que aparezca constancia del reintegro de las cuotas correspondientes a los pagos de los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 1999, pudiendo ocasionar con ello, un posible detrimento patrimonial con el correlativo incremento en el

patrimonio de la firma Contratista COLSÁNITAS, por el valor de las cuotas moderadoras correspondientes a cinco (5) meses del año 1999. El Despacho calificó provisionalmente esta conducta omisiva como GRAVÍSIMA a título de DOLO, por su evidente negligencia al no exigir al contratista el reintegro de las cuotas moderadoras, tal como estaba pactado en el Contrato.

3. Con la suscripción del OTROSÍ, el doctor GUTIÉRREZ NOGUERA prorrogó la duración del contrato No. 009/98, durante dos (2) meses, contados a partir del primero de marzo de 1999, estipulándose que vencido este, se renovaría por tres (3) meses más, condicionando el pago de este último periodo, al resultado de la evaluación sobre la ejecución contractual, a la existencia de disponibilidad presupuestal y a la certificación del Jefe de la División de Prestaciones médico 3 asistenciales del Fondo sobre la conveniencia de seguir con el contrato y el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley 80 de 1993.

Según los documentos allegados al Expediente, al parecer, el contrato se prorrogó hasta septiembre de 1999, pudiendo incurrir en falta disciplinaria, por decidir continuar prestando los servicios de salud a los beneficiarios de los afiliados a FONPRECON, por tres (3) meses más sin mediar acto administrativo que lo ampare, hasta el 20 de septiembre del mismo año, ni la disponibilidad presupuestal correspondiente, conduciendo a la administración a conciliar con el contratista la suma adeudada hasta esa fecha, según Acta del

primero de febrero de 2000. (Folios 256-261 cuaderno 5) Sobre este aspecto la Delegada confirma que el doctor IVÁN GUTIERREZ NOGUERA, desconoció los principios contenidos en la ley 80 de 1993 y el Estatuto Orgánico de Presupuesto, considerando que el servidor público solo podrá contratar cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales y deberá constituir las reservas y compromisos presupuestales necesarios al momento de celebrar el contrato. El Despacho calificó provisionalmente esta conducta omisiva y negligente como falta GRAVE a título de DOLO. Cargos formulados a la doctora CLARA CARBONELL, identificada con cédula de  ciudadanía No. 41.438.334 de Bogotá. La doctora CLARA CARBONELL, en su condición de Supervisora del contrato, designada en la cláusula decimoctava del mismo, incumplió su obligación de exigir al contratista el reintegro oportuno (bimestralmente) de las cuotas moderadoras del POS recaudadas por la EPS SÁNITAS S.A. Para tal efecto, el Fondo se obligó a suministrar mensualmente la relación de beneficiarios y las novedades por retiro y desafiliación de usuarios, comunicando al ejecutivo de cuenta designado, cualquier irregularidad que se presentara en la prestación de los servicios para aplicar los correctivos del caso. La vigilancia y supervisión del cumplimiento del contrato quedó a cargo CLARA CARBONELL, Jefe de la División de Prestaciones Médico Asistenciales de la entidad, sin perjuicio de la obligación de las partes de crear un Comité de

evaluación y seguimiento del desarrollo del contrato, integrado por el asesor o ejecutivo de cuenta de las entidades contratistas y otro funcionario que estas designen y el Jefe de División de Prestaciones Médico Asistenciales junto con dos funcionarios más que la entidad que el Fondo designará. No se allegaron al Expediente documentos que permitan establecer el cumplimiento de dicha estipulación, por lo cual calificó provisionalmente esta conducta omisiva como GRAVE a título de CULPA. IIVV.. SSÍÍNNTTEESSIISS DDEE LLOOSS DDEESSCCAARRGGOOSS ((FFoolliiooss 113333--114400;; 117799--119922 yy 220022--221155)) Una vez notificado el Pliego de cargos, los disciplinados presentaron sus correspondientes escritos de descargos en los cuales se solicitó la práctica de pruebas, la nulidad y la terminación de proceso disciplinario. Descargos presentados por la apoderada de la doctora ISABEL MARÍA 

FIGUEROAGONZÁLEZ

4

1. La apoderada de la disciplinada, doctora JACQUELIN GLENN GONZÁLEZ, manifiesta frente al primer cargo, que la conducta se encuentra prescrita, no obstante, solicita la absolución de la doctora FIGUEROA, aduciendo que la falta endilgada no existió.

2. Si bien es cierto que el ordenador del gasto es responsable del proceso contractual, para el contrato en cuestión se designó como Supervisora a la doctora CLARA CARBONELL, en su condición de Jefe de la División de Prestaciones MédicoAsistenciales, a quien expresamente se le atribuyeron las funciones de exigir el reintegro de las cuotas moderadoras y por lo tanto, la

responsabilidad por esos hechos es de la doctora CARBONELL, agregando que no es posible responsabilizar al mismo tiempo a dos funcionarios por el mismo hecho, por lo tanto, solicita la absolución de la doctora FIGUEROA y su correspondiente archivo.

3. El cargo es impreciso y ambiguo, contrariando el debido proceso. En este aspecto, también se aplica el argumento presentado para el contradecir el cargo anterior en lo que se refiere a la responsabilidad del Supervisor del Contrato, ya que en esa dependencia reposaba la información para verificar el cumplimiento de las obligaciones del Contratista. En este cargo no existe coherencia en la apreciación de la Delegada, por cuanto, el cargo segundo y tercero constituyen supuestamente conductas omisivas, mientras que el segundo se califica como culposo, el tercero se califica como doloso, sin que exista argumentación seria y adecuada para sustentar la imputación, por lo cual debe proceder la absolución de la disciplinada.

Descargos presentados por el apoderado del doctor IVÁN GUTIÉRREZ 

NOGUERA.

1. El apoderado del disciplinado, doctor HUGO LATORRE DONADO, solicita el archivo definitivo de las diligencias, por cuanto en el Auto de investigación fiscal No. 117-99 del 6 de julio de 2000, la Dirección de investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República concluyó "que no existe incidencia fiscal alguna que afecte el erario de la entidad, por cuanto el contrato cumplió con todas las normas legales que amparan la contratación estatal consagrada en la ley 80 de 1993 y con los preceptos legales que le

daban un régimen especial al Fondo para invertir sus recursos propios en servicios complementarios de salud para los beneficiarios de los afiliados al mismo."

2. Para los cargos primero y tercero, se parte de una serie de premisas falsas y erróneas, por las siguientes razones: a) No es cierto que el Fondo hubiere utilizado los dineros que por ley estaba obligado a trasladar al FOSYGA, para los servicios complementarios de salud de los beneficiarios de los afiliados, por el contrario, se realizaron las compensaciones y se giraron los recursos correspondientes a los aportes de los afiliados. b) No se destinaron los recursos de compensación o sea los aportes de los afiliados para pagar servicios de salud adicionales, ya que para esto se utilizaron recursos propios del Fondo, que provenían de rendimientos financieros, que captaba la entidad en la época en que no estaba obligada a compensar. Estos recursos son propios de la entidad, a diferencia de los aportes o recursos de compensación que son del sistema general de 5 seguridad social y con éstos recursos nunca se pagó el contrato No. 009/98 ni sus prórrogas. c) La utilización de estos excedentes financieros siempre contó con autorización de la Junta Directiva de la entidad, de ahí que sea falsa la afirmación de los cargos de haber desconocido la situación financiera del Fondo, por que éste no es "viable en salud", agregando que no tiene punto de equilibrio porque es cerrado y no puede recibir miembros ajenos al mismo, situación difícil que no puede atribuirse a los Directores del Fondo, sino a su situación fáctica. De igual manera el costo de los pensionados es muy alto. Agrega que una prueba más para establecer que era permitida la

utilización de los recursos en salud, es el siguiente procedimiento: La Junta Directiva expedía un Acuerdo sometido a la aprobación de la Dirección Nacional de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que una vez evaluado, aprobaba el traslado para su utilización, tal como se demuestra en los Acuerdos Nos. 007 del 2 de septiembre, 009 del 25 de noviembre y 010 del 28 de diciembre de 1999. d) El 25 de febrero de 1999, fecha de suscripción del OTROSÍ el doctor GUTIERREZ llevaba apenas catorce (14) días de posesionado, al momento de la posesión se le informó la decisión de la Junta Directiva del 14 de diciembre de 1998, de continuar ofreciendo los servicios de salud en las mismas condiciones como se venía prestando, utilizando los rendimientos financieros de los títulos de Tesorería TES, como consta en oficio del 2 de diciembre de 1999, decisión que estaba tomada previamente, según consta en los oficios señalados uno a uno en el escrito de descargos. (Folio 135) e) Esta situación, colocó al Doctor GUTIÉRREZ frente a la disyuntiva, de suspender o continuar prestando el servicio de salud a sus afiliados, ante la inviabilidad del Fondo para garantizarlo, pero con la obligación de prestarlo en observancia del derecho fundamental a la salud, vida y seguridad social, contenidos en la Constitución Política. Por esta razón en las sesiones plenarias del Congreso del 5 y 6 de mayo de 1999, dentro del proyecto de ley que adopta el Plan de Desarrollo se facultó al Gobierno Nacional para adoptar medidas tendientes a reestructurar servicios

asistenciales en salud de FONPRECON y concedió un plazo hasta el 31 de diciembre de 1999, para que continuara prestando los servicios asistenciales de salud en las mismas condiciones en que lo venía haciendo. f) Para tal efecto, el Fondo había solicitado adición al presupuesto de la entidad con recursos provenientes de los excedentes financieros del año 1997, para amparar los gastos de salud, ya que los ingresos presupuestados para la vigencia de 1999, resultaban deficitarios debido a la Sentencia C017 que obligó al Fondo a hacer las transferencias al FOSYGA que ordena la Ley 100 de 1993 "dejando sin viabilidad financiera y presupuestal a la entidad". La adición se esperaba para el mes de mayo de 1999 y ello no ocurrió agotándose la apropiación de esa unidad presupuestal. Así pues, como el Fondo no podía interrumpir la prestación del servicio y los compromisos correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 1999 no contaban con disponibilidad presupuestal, se prestaron bajo el amparo de los citados excedentes. (Folio 137) g) El proyecto de ley presentado al Congreso trataba de solucionar el problema generado por lo ordenado por la Ley 100 de 1993, que no eran 6 viables para el Fondo presupuestal y financieramente dentro del marco del sistema nacional de salud, teniendo en cuenta el régimen cerrado del mismo, de manera tal que los ingresos provenientes de UPC unidad de pago por capitación eran insuficientes para garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud POS, por cuanto la mayor parte de los aportes

en salud son transferidos al FOSYGA, de acuerdo con lo ordenado por la Sentencia C-017/98. Entre las justificaciones del proyecto de ley se trajo a colación las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, que establecen responsabilidad a las instituciones administradoras de salud, para que garanticen el Plan Obligatorio para todos los afiliados que coticen al sistema nacional de salud, sumado a que según lo ordenado por la ley 33 de 1985 y otras disposiciones especiales para el Fondo, se concedieron a los afiliados derechos que no habían sido derogados. Es así como el Fondo solicitó adición al Presupuesto con recursos provenientes de los excedentes financieros de 1997, para amparar los gastos de la vigencia de 1999, cuyos recursos eran insuficientes, así, el Decreto 2168 del 4 de noviembre de 1999liquidó la ley 529 de octubre de 1999, adicionando el Presupuesto General de la Nación, incluyendo una partida para el funcionamiento de la Unidad en Salud. h) Para terminar manifiesta que ante la obligación de garantizar los derechos fundamentales de los afiliados, por fuerza mayor debió prorrogar el contrato, sin que en ningún momento haya actuado con dolo, culpa o mala fe, ni ha causado detrimento patrimonial a la entidad, tal como señaló la Contraloría General de la república.

3. Frente al cargo segundo, al no exigir el reintegro oportuno de las cuotas moderadoras, correspondiente a los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 1999, no es cierto por cuanto COLSÁNITAS realizó todas y cada una de las

devoluciones de las cuotas moderadoras en el año 1999. Descargos presentados por la doctora CARMEN CECILIA FERNÁNDEZ,  apoderada de oficio de la Doctora CLARA CARBONELL En primer orden se solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del Auto de cargos, por violación del derecho de defensa de la investigada, solicitud que fue denegada mediante Auto del 28 de mayo de 2003, a través del cual se ordena la práctica de pruebas solicitadas en los descargos por los disciplinados. (Folios 323-338) 1 En el cargo se reprocha a la Doctora CLARA CARBONELL, en su condición de Supervisora del contrato, designada en la cláusula decimoctava del mismo, incumplir su obligación de exigir al contratista el reintegro oportuno (bimestralmente) de las cuotas moderadoras del POS recaudadas por la EPS SÁNITAS S.A., pero no se señala el tiempo o periodo de ejecución o duración de dicho contrato, ni se acompaña prueba de la creación del Comité de evaluación y seguimiento para el desarrollo del contrato, ya que en caso que existiere dicho comité, la responsabilidad por la omisión sería compartida y habría una versión de los hechos que seguramente libraría de responsabilidad a la disciplinada. 2 Al parecer, para formular el cargo se tomó como prueba el argumento del contratista cuando justifica su mora en el reintegro de las cuotas moderadoras, por incumplimiento de las obligaciones del Fondo que como entidad contratante, debía suministrar el número de cuenta bancaria, para consignar los dineros

correspondientes. 7 3 Para terminar, solicitó pruebas tendientes a demostrar que la responsabilidad de la doctora CARBONELL sería compartida, por cuanto esa función específica asignada a la Jefe de División de Prestaciones Médico Asistenciales que se refiere a practicar los controles necesarios a los contratos, se está refiriendo a todos los contratos relacionados con la prestación de servicios médico asistenciales y no solamente del Contrato No. 009. Así, al no existir prueba que demuestre la responsabilidad de la disciplinada, no procede el cargo formulado, por cuanto no fue posible establecer sí la supervisión o cuidado especial del Contrato No. 009 se encomendó a otro miembro del Comité distinto de la doctora CLARA CARBONELL. 4 Al no existir responsabilidad disciplinaria de la doctora CARBONELL, tampoco existe falta que pueda endilgársele bajo ningún título y no pude calificarse, como se hizo en el Pliego de CULPA y agrega: "La culpabilidad se refiere al carácter típico-disciplinario de la conducta antijurídica desplegada por el disciplinado y que este asumió pese a su prohibición, y la intencionalidad de la conducta, al conocimiento de las características de tipicidad de su acción, adicionado a la voluntad de realización de esta dentro del molde prohibido. Por lo tanto, frente a la culpabilidad se exige, desde la perspectiva subjetiva del disciplinado; el conocimiento y la intención de realización de la falta disciplinaria, y de otra parte, que la conducta reúna las características que el tipo disciplinario reclama para

fijarle sanción."

VV.. AALLEEGGAATTOOSS DDEE CCOONNCCLLUUSSIIÓÓNN

(Folios 552-565) El 16 de octubre de 2003, se dio traslado a los disciplinados para los alegatos de conclusión y se ordenó la notificación del Auto respectivo a través de Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación. Para tal efecto, la Unidad Coordinadora de Contratación Estatal, envió comunicaciones a los doctores JACQUELIN GENN GONZÁLEZ, CARMEN CECILIA FERNÁNDEZ CIFUENTES y HUGO LATORRE DONADO, apoderados de los disciplinados ISABEL FIGUEROA, CLARA CARBONELL e IVÁN GUTIÉRREZ NOGUERA, respectivamente, por correo recomendado el 21 de octubre de 2003. El 6 de noviembre de 2003, el Secretario del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, JORGE ARDILA BOHORQUEZ, fijó el estado en los términos del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil. El 18 de octubre del mismo año, el apoderado de IVÁN CLARETH GUTIÉRREZ NOGUERA, presentó alegatos de conclusión solicitando al Despacho tener en cuenta cada uno de los hechos, pruebas y argumentos de la defensa contenidos en el escrito de descargos, teniendo en cuenta que el doctor IVÁN GUTIÉRREZ NOGUERA actuó con total apego a la ley cumpliendo los deberes de servidor público de obrar conforme a los principios que regulan la actuación administrativa de

igualdad, eficacia, economía, moralidad, celeridad, imparcialidad y publicidad y presentó casi de manera exacta los argumentos expuestos en el escrito de descargos.

VVII.. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEELL DDEESSPPAACCHHOO

De la Competencia  8 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto 262 de 2000, teniendo en cuenta la calidad de los disciplinados, este Despacho es competente para conocer sobre los hechos investigados y por ende procede a proferir Fallo de primera Instancia, previas las siguientes consideraciones. CCaalliiffiiccaacciióónn ddee llaa ffaallttaa yy aannáálliissiiss ddee ccuullppaabbiilliiddaadd   Consideraciones del Despacho frente a los cargos endilgados a la doctora ISABEL MARÍA FUGUEROA GONZÁLEZ Teniendo en cuenta que mediante Auto del 28 de mayo de 2003, se declaró la prescripción del primer cargo formulado en contra de la Doctora ISABEL FIGUEROA, por haber transcurrido más de cinco (5) años contados desde su ocurrencia, el Despacho se pronunciará respecto del segundo y tercer cargo, teniendo en cuenta las pruebas ordenadas simultáneamente en el mismo Auto y las obtenidas en la Visita Especial practicada en las Oficinas del Fondo de Previsión del Congreso de la República, por la funcionaria comisionada para tal efecto. Respecto del segundo cargo relacionado con la obligación que tenía la Doctora FIGUEROA GONZÁLEZ, como ordenadora del gasto de exigir el cumplimiento de

la obligación del contratista de reintegrar bimestralmente el valor de las cuotas moderadoras del POS recaudadas por la EPS SÁNITAS S.A. y canceladas por el usuario en forma directa a la EPS, dineros que pertenecen al Fondo FONPRECON, el Despacho considera que, si bien es cierto que para el cumplimiento de esta obligación por parte del contratista era indispensable el cumplimiento correlativo por parte del Fondo FONPRECON de suministrar mensualmente la relación de beneficiarios y las novedades por retiro y desafiliación de usuarios, también es cierto que el incumplimiento de obligaciones por una de las partes no excusa a la otra de las suyas. Ahora bien, del análisis del acervo probatorio se infiere, a pesar de la certificación expedida por el Tesorero del Fondo FONPRECON, doctor JUAN CARLOS SIERRA PÉREZ, en la cual hace constar que en los libros contables de la entidad no aparecen registros por concepto de cuotas moderadoras durante el año 1998, (folios 419-421) que a finales del año 1998 se efectuó la devolución de cuotas moderadoras, tal como consta en el Oficio SGA-0554-03 del 24 de septiembre de 2003, suscrito por el subgerente Administrativo y Financiero de la EPS SANITAS, mediante el cual remitió la relación de devolución de cuotas moderadoras a FONPRECON, con los respectivos Comprobantes de Egreso, demostrándose que el 5 y 9 de noviembre de 1998, se efectuó la devolución de cuotas moderadoras correspondientes a los meses, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 1998. (No existen registros no

constancias del pago correspondiente a la devolución de cuotas moderadoras por la prestación del servicio médico del mes de noviembre de 1998). Así pues, efectuando un análisis de pruebas observando los criterios de la sana crítica, es claro que las devoluciones se efectuaron solamente nueve (9) meses después de la suscripción del contrato, por problemas de carácter administrativo y por la insuficiente infraestructura del Fondo para cumplir oportunamente con las tareas derivadas del Contrato en cuestión, a saber una base de datos confiable y eficaz y una organización administrativa idónea para resolver los problemas que 9 suscitó la celebración del contrato. Por lo tanto, el Despacho modificará la calificación provisional que se hiciere de la falta en el Pliego de cargos del 17 de enero de 2003, teniendo en cuenta los argumentos que se presentan a continuación y los criterios contenidos en el Código Disciplinario. Son de recibo los argumentos de la disciplinada en lo que se refiere a la responsabilidad de la Supervisora del Contrato CLARA CARBONEL, por omitir la obligación de exigir el reintegro oportuno de las cuotas moderadoras, pero ello no significa que excuse al ordenador del gasto de su obligación de vigilar y controlar la actividad de su delegatario, desentendiéndose totalmente de las obligaciones surgidas del contrato. Sin embargo, teniendo en cuenta los innumerables problemas que se presentaron con posterioridad a la suscripción del contrato, especialmente por la declaratoria de inexequibilidad del