PGN - DELITO Caso del de tipo instantáneo pero con efectos permanentes

Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2006 PAD

C-214-06

Doctor

HUGO ALBERTO VARGAS MURCIA

Jefe Oficina de Control Disciplinario Gobernación del Huila Carrera 4 Calle 8 Esquina Piso 2

Neiva-Huila Ref: Su oficio 418 del 31 de mayo de 2006, radicado en esta oficina el 4 de julio del presente año.

En torno a la presentación de un acta de grado de contenido que no corresponde a la realidad, para efectos de obtener un ascenso en el año de 1997, por parte de un servidor de esa entidad, pregunta si la falta es continuada, la época de prescripción y la norma aplicable. En lo que atañe a la conducta por la cual indaga y el término prescriptivo de dicha falta disciplinaria, este Despacho, ante consultas presentadas sobre el particular, mediante oficios 4495 del 2 de agosto y 7105 del 14 de noviembre de 2002, ha sostenido lo siguiente: “Sea lo primero recordar que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000) no es posible absolver casos particulares o concretos, así lo reitera el señor Procurador General de Nación en Circular 038 del 13 de septiembre de 2001, en la cual, con el fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad y se limite el ejercicio independiente de la potestad disciplinaria, frente a hechos que posteriormente puedan ser objeto de investigación disciplinaria, señaló: ‘De igual manera y con idéntico propósito, quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones

consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria’. Por la razón anotada, las respuestas en este campo sólo pueden contener pautas generales que se apliquen a cualquier caso en situaciones similares, como ilustración del tema respectivo para las autoridades que lo requieran. En esos términos, se atenderá su petición. Las normas disciplinarias establecen como término general de prescripción el de 5 años contados a partir del día de su consumación, para las faltas instantáneas y, desde la realización del último acto constitutivo de falta, para las permanentes (artículos 34 de la Ley 200 de 1995 y 30 de la Ley 734 de 2002). 2 Al respecto, debe precisarse lo relativo a la ejecución instantánea o continuada que se predica de las faltas, conceptos que responden exclusivamente a la naturaleza del hecho que la genere y al momento de su consumación. Lo anterior, significa que la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. Para ilustrar el punto resulta oportuno recurrir a lo señalado sobre este aspecto en materia penal en la que también se hace la distinción entre delitos instantáneos y permanentes y para los mismos efectos que lo hace la ley disciplinaria, esto es para contabilizar el término de prescripción. En efecto, el autor ANTONIO VICENTE ARENAS, en su libro

COMPENDIO DE DERECHO PENAL, indicó al respecto: ‘En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio. En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos.... La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la Prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación....’ En relación con el ingreso en un cargo público, se tiene que efectuado el nombramiento de una persona ésta debe acreditar una serie de requisitos que establece la ley como necesarios para el ejercicio de la función; formalidad que se cumple mediante la presentación de los documentos que demuestren las calidades o condiciones exigidas y que se establece para efectos poder tomar posesión del empleo; diligencia esta indispensable para ostentar la calidad de empleado o funcionario publico, ya que es únicamente por medio del juramento de rigor que se puede ingresar a los cuadros de personal de la administración pública. Precisamente, en torno a estas personas, es la condición de servidor público lo que permite su

juzgamiento disciplinario y la deducción de responsabilidad por las faltas en las que se incurra en el ejercicio de las funciones correspondientes. En la materia en cuestión, el legislador ha señalado como una de las prohibiciones que rigen la actividad del funcionario público o de quien ejerce funciones públicas, la de suministrar datos inexactos para los fines indicados (numeral 15 artículo 41 de la Ley 200 de 1995), precepto que bajo el nuevo régimen se adiciona con el hecho de presentar documentos ideológicamente falsos (numeral 12 artículo 35 de la Ley 734 de 2002); bajo los presupuestos establecidos y para determinar la fecha de prescripción debe tenerse presente que si lo que se prohíbe es proporcionar o presentar, la falta se consuma en la oportunidad en la que se hace uso de los documentos o de la información que no corresponde a la realidad. En esos términos y dado que ésta se utiliza con el único fin de vincularse a una entidad del Estado, lo que se cumple al tomar posesión del mismo, es claro que la conducta se estructura y se agota en ese momento. 3 Debe precisarse que la permanencia en el cargo no determina la continuidad de la falta, pues como se dijo, ésta, en el caso analizado, se estructura en un sólo momento, al suministrar la información. Sin embargo, no puede pasarse por alto que en relación con los hechos descritos podría presentarse otra situación, como sería el caso de que al funcionario le fuera solicitada la misma información para efectos de ascenso, traslado o actualización de la hoja de vida; eventos en los que si de nuevo hace uso o se refiere a la documentación en cita o la presenta para esos fines, habría que examinar la conducta a la luz de la norma que también prohíbe dicha utilización

pero para continuar en el cargo o atender cualquier cambio dentro de la organización administrativa, momento este que igualmente determinaría la prescripción de la acción. Sobre el tema en examen, no debe olvidarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, la situación analizada da lugar a la revocación del nombramiento y además de la responsabilidad penal o disciplinaria, genera una inhabilidad de tres años. En las condiciones descritas y para los efectos requeridos, resulta indispensable en consecuencia tener la certeza del momento en el cual los documentos fueron allegados a la hoja de vida para los fines descritos, para de esa oportunidad en adelante contar el periodo prescriptivo correspondiente.”. Para complementar el concepto transcrito, se estima necesario anotar que la conducta se estructura, como se anotó, al momento de utilizar el documento para los fines anotados, obviamente siempre y cuando ellos determinen la vinculación o el ascenso, así lo consagran tanto la Ley 200 de 1995 como la Ley 734 de 2002, al exigir la incidencia de los mismos en los efectos descritos. En cuanto a la norma aplicable en el evento de presentarse tránsito legislativo, debe tenerse en cuenta que en el campo disciplinario la norma soporte del cargo debe ser aquella que se encontraba vigente para la época en que ocurrieron los hechos, salvo que la posterior regule el asunto de forma más beneficiosa para el implicado y en materia procedimental, rige la regla de transitoriedad prevista en el artículo 223 de la Ley 734 de 2002. Por último, le informo que la presente respuesta es un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución

política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 C-214/2006

MLRR-MPCM