PGN - DELITO CONTINUADO Nueva regulación a partir de la ley 599 de 2000

Señores MAGISTRADOS DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación Penal –

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

E. S. D.

Ref. Casación interpuesta por el defensor del procesado William Bolívar Pineda, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Rad 17.151

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de diciembre de 1.999, confirmó la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito, en virtud de la cual se condenó al procesado citado en referencia como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 62 meses y 20 días de prisión, a la vez que le impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la principal y al pago de perjuicios. El fallo sólo fue modificado parcialmente por la segunda instancia en tanto redujo la pena principal a 58 meses y 20 días de prisión.

El defensor del procesado se mostró inconforme con el fallo anterior e interpuso en su contra recurso extraordinario de casación, el cual sustentó mediante demanda que posteriormente fue considerada ajustada a derecho por esa H. Corporación por auto del 18 de mayo de 2.000.

1. CONDUCTA PUNIBLE.- El juez de primera instancia narró las conductas punibles de manera suscinta pero atinada, en los siguientes términos: “…Historian los autos que desde el mes de septiembre de 1996 en esta

ciudad, la menor JINETH PAOLA GONZALEZ ROJAS, nacida el 18 de mayo

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 de 1983, cuando contaba 13 años de edad, fue accedida carnalmente por el señor WILLIAM BOLIVAR PINEDA, compañero permanente de su progenitora. “Estas acciones realizadas por el señor WILLIAM BOLIVAR PINEDA, contra la libertad sexual y la dignidad humana de la menor JINETH PAOLA GONZALEZ ROJAS, se repitieron hasta el mes de junio de 1997, cuando quedó en estado de gravidez…”.

2. SINOPSIS PROCESAL: La señora María Sildana Rojas Pérez, el 29 de noviembre de 1.998 formuló denuncia penal en la que informó sobre la desaparición de su hija Jineth Paola González Rojas (fl. 1 del c.o.), lo que originó la apertura de investigación previa, mediante resolución del tres de diciembre siguiente (fl. 6 ibídem).

Después, Luis Eduardo González Rincón, padre de la menor, rindió declaración (fl. 8), con fundamento en la cual, el tres de diciembre de 1.998, se decretó la apertura formal de la instrucción (fl. 12). El siete de diciembre siguiente, se escuchó en diligencia de indagatoria a William Bolívar Pineda (fl. 24), a quien se le resolvió su situación jurídica el siete de abril de 1.999 con medida de aseguramiento de detención

preventiva, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 306 del decreto 100 de 1.980 (fl. 41). Dada la manifestación escrita presentada por el procesado el 21 de mayo posterior, en el sentido de acogerse al artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 11 de la ley 365 de 1.997 (fl. 124), se dispuso la celebración de audiencia para la formulación de cargos (fl. 131). En dicha diligencia, que tuvo lugar el 1° de junio de 1.999, el procesado aceptó los cargos por el delito de acceso carnal abusivo con menor de Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 2

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 catorce años agravado de acuerdo con la circunstancia prevista en el numeral 2° del artículo 306 del decreto 100 de 1.980 (fl. 132). El proceso fue remitido al Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá que, el 18 de junio de 1.999, profirió sentencia anticipada de primer grado de acuerdo con lo indicado anteriormente, la que luego fue avalada en lo fundamental por el Tribunal, ante la inconformidad del defensor.

3. LA DEMANDA: El defensor del procesado oportunamente presentó demanda de casación en la que propone dos cargos contra la sentencia impugnada. Los dos cargos

tienen soporte en la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial, como se explicará a continuación: 3.1. Primer cargo, principal, violación directa de la ley sustancial: Alega el recurrente que se violó la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 6° y 303 del Código Penal, “..contendio (sic) en el decreto 2700 de 1.991 (sic)…”, por aplicación indebida del artículo 5° de la ley 360 de 1.997 y por cuanto se le dio interpretación errónea al artículo 26 del Código Penal; normas del código en ese momento vigente. En “los fundamentos del cargo y de la causal aducida”, el censor señala: “…el H. Tribunal Superior de Santafé de Bogotá modificó parcialmente la proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito y condenó a mi defendido, WILLIAM BOLIVAR PINEDA, por el delito de acceso carnal con menor de catorce años aplicando como pena base de la punibilidad, la mínima prevista en el artículo quinto de la ley 360 de 1997 (que subrogó el artículo 303 del Código Penal), que entró en vigencia el 11 de febrero de ese año, es decir cuatro años de prisión, aumentándola en 16 meses en razón de la agravante prevista en el numeral segundo del artículo 306 del Código Penal. Seguidamente el H. Tribunal modifica la tasación efectuada por el Juzgado 40 Penal del circuito y aplica, para hacer los cálculos de aumento en razón al Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 3

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 concurso homogéneo y sucesivo, la ley derogada por la ley 360 del 97, es decir, la original norma que preveía pena de uno a seis años para el mismo delito, expresando que da aplicación, ahora sí, a la favorabilidad, y de esta manera aumentar la pena en 24 meses y no en 30 como lo había hecho el a quo. De igual manera y como adelante se precisará la sentencia reconoce la continuidad de la conducta de mi defendido en el tiempo, que inicia en la vigencia de una ley y continúa en la otra ley, la 360 de 1.997…”. Reconoce que su defendido cometió la conducta en vigencia de dos normas diferentes, en la medida en que sostuvo relaciones sexuales con la menor en vigencia del artículo 303 del Código Penal “expedido mediante el decreto 2700 de 1.991”, y con posterioridad al 11 de febrero de 1.997, cuando entró en vigencia la ley 360 de ese mismo año, que en su artículo 5° subrogó el mencionado 303 en lo referente a la sanción, dejándola en un mínimo de cuatro años y en un máximo de diez, lo que fue aceptado por el Tribunal en el fallo recurrido. De acuerdo con ese proceder explica que la aplicación de la ley de favorabilidad, “…consistía no en partir de la pena mínima fijada en la norma actual sino en la aplicación de la ley cuya pena era más leve entre la dos que regulaban la misma situación en dos lapsos diferentes, la prevista en artículo 303 del Código Penal (decreto 2700 de 1.991) (sic) que preveía una

pena mínima de un año y una máxima de seis años de prisión, como base de la punibilidad a determinar:..”. Considera que el Tribunal incurrió en el error de que a pesar de que aceptó el tránsito legislativo y la aplicación de la ley de favorabilidad, en momento alguno la concluye. Por el contrario, esa Corporación afirma que no es aplicable el principio de favorabilidad por cuanto “la omisión del hecho punible continuó por parte del procesado”, vigente la ley 360 y, en consecuencia lo que sucede no es que se suscite el fenómeno sino que queda sujeto a la que establece la pena más grave, de acuerdo con lo señalado en el artículo 26 del estatuto penal vigente en ese momento. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 4

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 En esa medida, para el censor, el ad-quem desconoció el principio en mención de rango constitucional, con fundamento en el artículo 29 de la Carta Política. Pero lo que le parece más contradictorio es que con posterioridad, en el mismo fallo, no se haya tomado la favorabilidad como base de la punibilidad sino con el objeto de tasar el aumento que corresponde en razón al concurso con los hechos ocurridos con antelación al 11 de febrero de 1.997, considerando que el tiempo transcurrido del delito fue más amplio en vigencia de esa norma que en la ley 360, sin tener en cuenta, de una parte, que el delito no se mide por el mero transcurso del

tiempo siendo imposible determinar cuántas veces se infringió la ley penal y en vigencia de qué ley lo hizo, cuando de lo que sí se tiene conocimiento es de la continuidad de su obrar. De allí que para el casacionista se está en presencia de un solo delito realizado bajo el imperio de dos normas distintas, por eso: “…Cuando el legislador se refiere a la pena más grave, en razón del concurso, obviamente que lo hace en razón a la punibilidad de delitos diferentes que deben ser sometidos a acumulación punitiva y no un mismo delito que se ha violado sucesivamente en el tiempo con una misma finalidad y bajo los mismos elementos estructurantes…”. En ese orden de ideas el impugnante no comparte la solución que al respecto preveía el estatuto penal de 1.936, en virtud del cual cuando se infringía un norma bajo una misma unidad de finalidad o designio se sancionaba repetidamente con base en la misma disposición penal, generándose un concurso de hechos punibles, pues en aplicación del principio de favorabilidad sólo se incurre en un delito cometido varias veces, no un delito con dos penas, así pues: “…Vale decir, se cometieron múltiples accesos carnales con menor de catorce años, pero esa infracción a la ley penal es un mismo acceso carnal con menor de catorce años, luego existe un concurso homogéneo y sucesivo que se debe penalizar de acuerdo con el artículo 26 del Código Penal. En consecuencia, otra situación, bien Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 5

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 diferente es determinar cual es la pena base para regular punitivamente el concurso homogéneo u sucesivo (sic). Homogéneo porque es el mismo delito (repito) y sucesivo porque se repitió varias veces indeterminadas…”. Además, se pregunta, por qué si el concurso es homogéneo se aplican dos normas que contienen sanciones diferentes. Si el delito base de la punibilidad es el mismo la pena debe ser igual, pues son hechos que tienen un mismo designio, máxime cuando se trata de aplicar justicia y el principio de favorabilidad a hechos idénticos, sólo que su ejecución en el tiempo se dio en diferentes secuencias y bajo diferentes leyes; al respecto cita pronunciamiento de esa Colegiatura del 5 de abril de 1.974, con ponencia del Dr. Luis Eduardo Mesa Velásquez. Aduce, igualmente, que el Tribunal reconoció la ocurrencia de un delito continuado bajo la vigencia de dos normas y, en ese caso, ha debido buscar la ley más favorable, que sin lugar a dudas resulta “…la prevista en el decreto 2700 de 1.991…” y no la de la ley 360 de 1.997 y no dar, adicionalmente, una interpretación errónea al artículo 26 del Código Penal, para aplicar la pena más grave, pues: “…Olvidó que si se está frente a un concurso homogéneo, se tiene que es uno mismo el delito que se toma como base para la dosificación, y es ese mismo delito el que se toma en cuenta para el aumento en razón a los sucesivo de su ejecución…”. Sin embargo, lo que hizo fue aplicar dos normas distintas para una misma

situación, en una favorabilidad parcial que a su juicio no es ninguna favorabilidad, pues ello se debe hacer tanto en la base de punibilidad como en el factor de aumento. En consecuencia, se debe aplicar la pena más benigna entre las dos en tránsito y sobre ella proceder a la aplicación del concurso homogéneo y de la agravante que se imputa. 3.2. Segundo cargo, subsidiario, violación directa de la ley sustancial: Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 6

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 Para el actor se incurrió en dicha violación por falta de aplicación del artículo 299 del estatuto procesal, ya que no se reconoció en favor de su prohijado la rebaja de una sexta parte de la pena a que tenía derecho por haber confesado el hecho punible. El fundamento de su pretensión radica en que en la sentencia de primera instancia, modificada parcialmente por el Tribunal, se reconoció que el procesado aceptó los cargos en forma libre y espontánea al haber admitido que sostuvo relaciones con la hija de su compañera permanente, como se indicó a folio 15 del cuaderno del juzgado. Aduce también que implícitamente en esa providencia se reconocieron los presupuestos de la confesión, pues lo hechos imputados fueron aceptados en la indagatoria, que fue su primera citación ante funcionario competente acompañado de su defensor, con las formalidades de ley y de manera

consciente y libre. Afirma, del mismo modo, que los requisitos jurisprudenciales y doctrinales también se satisfacen para reconocer el beneficio como que la confesión fue simple y se constituyó en el fundamento de la sentencia, sobre lo cual cita un fragmento de una sentencia de esa Corporación del 25 de junio de 1.993, cuyo ponente fue el Dr. Jorge Carreño Luengas. En relación con lo primero, sostiene: “…En cuanto a que la confesión sea el fundamento de la sentencia es preciso indicar que no otra conclusión puede darse en este tipo de delitos, donde la prueba del acceso carnal es difícil de encontrar y la confesión surge como el medio directo y expedito para verificar al (sic) existencia del reato e igualmente para llegar a la responsabilidad del autor. Muchas veces es la palabra de la víctima contra la del sujeto activo y en este evento esa palabra coincidió plenamente, como lo asevera la providencia, que reconoce la aceptación que de los hechos hizo mi defendido desde su injurada. La Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 7

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 aceptación de cargos, en la diligencia de sentencia anticipada y la aceptación simple y llana que de los hechos hizo en la injurada, deben y tiene que ser fundamento de la condena, sin ellos no se estructuraría…”. Como el Juzgado y el Tribunal aceptaron la existencia de la confesión, lo que

sucedió no fue que la desconocieron, sino que no la concluyeron, no aplicaron la norma que consagraba la rebaja y por esa razón debe prosperar su petición. En respaldo de ello trae a colación fragmento de la sentencia proferida por esa Corporación del 1° de diciembre de 1.994, con ponencia del Dr. Ricardo Calvete Rangel. Finaliza la demanda solicitando que si se acoge el planteamiento contenido en el cargo primero propuesto se debe casar la sentencia en el sentido de modificar la pena a imponer, a fin de que se parta en la tasación del mínimo contemplado en artículo 303 del “decreto 2700 de 1.991”. Y, si se acoge el segundo reproche, se case, reconociéndose el descuento punitivo por la confesión previsto en el artículo 299 del decreto 2700 de 1.991.

4. CONCEPTO: 4.1. Primer cargo, principal, violación directa de la ley sustancial: Como se compendió en el capítulo correspondiente, el censor propende por la aplicación del principio de favorabilidad en lo que respecta a la dosificación punitiva, pues considera que se incurrió en una sola conducta y que por lo tanto no se aplicaron correctamente las directrices que preveía el artículo 26 del código penal vigente (decreto 100 de 1.980), pues la pena base para el concurso no era la prevista en la ley 360 de 1.997, sino el original artículo 303 del “decreto 2700 de 1.991”.

En esa medida, señala, la sentencia es violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 6° y 303 del Código Penal, por aplicación Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 8

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 indebida del artículo 5° de la ley 360 de 1.997 y, por “interpretación errónea del artículo 26 del Código Penal”. Lo primero que llama la atención es que el actor reclama insistentemente, durante todo el reproche, que se de aplicación, para los efectos de la dosimetría penal, al artículo 303 original del “decreto 2700 de 1.991”, en relación con la conducta en que incurrió su defendido de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años” ya que es más benigna que la prevista en la normatividad posterior de la ley 360 de 1.997, que endureció las sanciones para los delitos contra la libertad sexual. Debe entenderse que a pesar de la manifiesta equivocación del censor al mencionar el decreto 2700 de 1.991 como la fuente del tipo penal cuya solicitud depreca, se refiere es al decreto 100 de 1.980, por medio del cual se adoptó el Código Penal y no al citado 2700 de 1.991, por medio del cual se expidió un Código de Procedimiento Penal. Aclarado lo anterior, concierne expresar lo pertinente en relación con el argumento del censor en el sentido de reclamar la aplicación del principio de favorabilidad al considerar que en este caso se está en presencia de un delito unitario, el cual ocurrió en vigencia de las normas citadas y que se debe resolver aplicando las reglas del concurso previstas en el artículo 26 del ordenamiento penal anterior, tomando como pena base para la

dosificación la más benigna, es decir, la prevista en el artículo 303 en cita. La pretensión así enunciada contiene una contradicción insalvable que impide su prosperidad. En efecto, no es comprensible que el actor refiera que se está en presencia de un delito unitario lo que supone una sola conducta típica así se fraccione en varios actos para efectos de su realización los cuales bien pueden cumplirse, así sea excepcionalmente, en vigencia de normas distintas y al tiempo sostenga que dicho problema se debe solucionar conforme a las reglas del concurso homogéneo de hechos punibles aplicando la norma más favorable. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 9

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 Lo anterior porque es bien sabido que los conceptos de delito unitario y concurso de hechos punibles son contrapuestos: el uno excluye necesariamente al otro, porque o bien se afirma que se está en frente de una sola conducta, típico del delito unitario, o se asevera que el comportamiento o los comportamientos infringen varias disposiciones penales o varias veces la misma disposición, lo que hace que concursen entre sí, pero, obviamente, guardando su autonomía. Como en la ley 599 aparece nuevamente la noción de delito continuado, vale la pena hacer algunas consideraciones, así sean breves, sobre lo que debe entenderse por este fenómeno jurídico y cual era la situación en vigencia del decreto 100 de 1980.

El código penal de 1936 tenía prevista la figura jurídica del delito continuado y buena parte de la jurisprudencia y doctrina de entonces se matriculó dentro de que se ha llamado teoría clásica o de la ficción en el entendido de que admitían, obviamente, la pluralidad de acciones típicas –reconocimiento ónticopero por mandato legislativo, para todos los efectos, se consideraba como un solo delito, en razón de la unidad de designio que operaba como factor común de las múltiples conductas. El decreto 100 de 1.980 terminó con la noción de delito continuado y sencillamente, cuando se refirió a los concursos de hecho punibles, estableció el denominado homogéneo y sucesivo y para su dosificación punitiva acudió a las reglas previstas para las demás formas de concurso, tal como en su oportunidad lo sostuvo el profesor Reyes Echandía con la suficiencia argumentativa a que nos tenía acostumbrados1. El concurso material homogéneo y sucesivo implica la realización plúrima de conductas, cada una de las cuales se subsume de manera integral en el tipo penal, bien sea directamente o a través del dispositivo amplificador de la 1 cfr. REYES Echandía Alfonso; obra completas; temis Bogotá,1998; volumen I; pag. 541 y ss. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 10

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tentativa; pero la tarea no se reduce al examen de la tipicidad objetiva de las diversas conductas, sino que ha de comprender la antijuridicidad y la culpabilidad; en otros términos, cada una de las conductas punibles que se juzgan en concurso material monotípico debe ser examinada y establecerse por el juez si reúne, por sí sola e independientemente de las demás, los elementos necesarios para que se predique el carácter de punible. El código penal de 1.980 no recogió la fórmula utilizada por el artículo 32 del código del 36 según la cual “Se considera como un solo hecho la infracción repetida de una disposición de la ley penal”, para definir el delito continuado, por manera que cada uno de las conductas realizadas en vigencia del decreto 100 constituía una “infracción penal” que debía de examinarse completa y separadamente para determinar su carácter delictivo. Ahora bien, si cada una de las conductas realizadas ha de examinarse en sus distintos elementos de la conducta punible y el primero de los cuales se agota frente al tipo objetivo, obviamente que la norma frente a la cual debo hacer este examen es la vigente al momento de la realización del comportamiento a menos que posteriormente se expidan leyes que deban aplicarse por favorabilidad. Razón tiene entonces el Tribunal en la sentencia atacada al distinguir en el plano típico entre las conductas realizadas cuando la prohibición estaba contenida en el artículo 303 del decreto 100 con pena de uno a seis años, de las que se llevaron a cabo una vez que entró en vigencia la ley 360 de 1997; pues el desconocimiento del principio de legalidad sería manifiesto si se

optara, so pretexto de la favorabilidad, por aplicar una norma a una conducta realizada con posterioridad a su derogatoria; en otros términos, en el concurso material homogéneo y sucesivo, los distintos comportamientos punibles que lo conforman han de examinarse conforme a ley vigente al momento de su realización. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 11

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 El principio de favorablidad lo entendió y aplicó el tribunal correctamente a diferencia de como lo propone equivocadamente el censor, pues es indudable que los comportamientos realizados en vigencia del artículo 303 del decreto 100 deben seguir siendo reglados por esa normatividad por implicar una pena menor y se continúa aplicando respecto de esos hechos, así se haya derogado, por ser favorable lo que se conoce como ultraactividad, pero los comportamientos realizados en vigencia de la ley 360 deben tratarse conforme al precepto y punibilidad contenido en ella, pues resultaría contrario al artículo 230 de la constitución aplicar una norma anterior a su realización. En estos casos no existe razón alguna para el supuesto de favorabilidad y pretender tratarlos conforme a la legislación anterior. El argumento del recurrente según el cual cuando el artículo 26 del C.P. anterior se refiere a que se aplicará la pena más grave aumentada hasta en otro tanto, lo que implica, que los delitos sean distintos, no tiene asidero de ninguna naturaleza, pues bien puede ocurrir, como en el caso materia de

estudio, que a una conducta punible se le haya modificado la pena por legislador, en cuyo caso si una persona realiza comportamientos en vigencia de una y otra norma, los cuales se juzgan en concurso, la base para la tasación punitiva será uno de los delitos cometidos en vigencia de la que lo sancionaba con pena mayor y para efectos de respetar el límite aritmético que el legislador previó para el concurso, ha de tenerse en cuenta el tratamiento punitivo más benigno que le daba la norma anterior a los delitos cometidos en su vigencia. En esto el Tribunal fue atinado. A pesar de que la Corte ha decidido no ocuparse de problemas de favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo código, en postura respecto de lo cual la Delegada manifestó su respetuoso disenso, vale la pena considerar si la situación se modificó con la ley 599 que dispuso en el parágrafo del artículo 31 que “En los eventos de los delitos continuado y masa, se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 12

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 La norma, a diferencia del código del 36 o de otras legislaciones como la española de 1995 (artículo 74), no consagra de manera expresa los requisitos que caracterizan la figura del delito continuado pero algunos podrían inferirse de su texto tales como la unidad de tipo y de paso de bien jurídico, porque sólo así se entiende la referencia a una única pena, la

unidad de sujeto activo y el factor temporal por el carácter sucesivo – continuo – de las realizaciones típicas. Debe planearse si en nuestra legislación para la aplicación del delito continuado deben exigirse los requisitos elaborados por la doctrina. En primer lugar, se considera como inherente al fenómeno jurídico en comento, la unidad de designio o finalidad, la cual no aparece expresamente prevista en el citado parágrafo del artículo 31 de nuestro código penal, a pesar de esta omisión, la delegada estima que debe exigirse porque es lo que distingue al concurso material homogéneo y sucesivo igualmente previsto en el inciso primero de la norma citada cuando se refiere a varias acciones u omisiones que infrinjan varias veces la misma disposición, concurso al cual se le asigna una punibilidad agravada hasta en otro tanto. En segundo lugar, tampoco puede exigirse para el delito continuado la unidad de sujeto pasivo, pues bien puede ocurrir que cuando se trata de bienes jurídicos no personalísimos, sin mayor discusión doctrinal, debe aceptarse la posibilidad de lesión de bienes de varios sujetos pasivos. No ocurre lo mismo cuando se trata de bienes personalísimos, pues si con una conducta se agota el bien jurídico como cuando se da muerte a una persona, no habrá lugar a delito continuado, pués si se mata a varias personas para lograr una finalidad, estaremos frente a un concurso homogéneo y sucesivo pero no ante una lesión continuada del bien jurídico tutelado. Bajo esta perspectiva, en el caso materia de estudio, se darían los presupuestos del parágrafo en comento y en consecuencia se estaría frente a un delito continuado, entendido como pluralidad de comportamientos

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 típicos, antijurídicos y culpables, pero se actualizaría el problema, que no era posible plantear en vigencia de la norma anterior, porque diversas conductas con igualdad de descripciones típicas, tienen asignadas penas distintas y habría que decidir cual de ellas se aumenta en una tercera parte. La doctrina se ha ocupado específicamente de este problema y ha dado soluciones como la propuesta por Choclán, según la cual “ La tipicidad de cada hecho individual deberá comprobarse de acuerdo con la ley penal que le resulte de aplicación al tiempo de cometerse; de esta forma , habiéndose producido una modificación gravosa del derecho material, resultará que unas acciones lleven aparejada una amenaza penal más benigna, y otras acciones estén sancionadas en la nueva ley de forma más severa. Ello determinará que haya de atenderse conforme al principio general de sanción de la acción continuada, a la amenaza penal más grave, aunque se contenga ésta en la nueva ley penal. De esta forma, no se infringe, en modo alguno, el art. 24 del Código Penal ni los arts, 9.3 y 25.1 de la constitución. Tan solo se asignará a cada hecho la sanción que le corresponda según el tipo en que quepa ser subsumido, y como quiera que se sostiene la imposibilidad de que la consecuencia jurídica del delito continuado sea más

grave que la que resulte del sistema de acumulación material, no se ve lesión posible del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables”2. Con la vigencia del nuevo código habría lugar a la favorabilidad porque el aumento por los delitos realizados con anterioridad a la ley 360 supera la tercera parte de la pena mínima tomada para la dosificación punitiva, tarea que pudiera cumplir oficiosamente la Corte si así lo considera. Estas razones son suficientes para solicitar a la Corte que desestime el primer cargo formulado por el censor. 2CHOCLÁN Montalvo José Antoni; El Delito Continuado, Edt Marcial Pons; Madrid, 1997 , pg. 411 Carrera 5 N° 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 14

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de William Bolivar Pineda Radicado 17.151 4.2. Segundo cargo, violación directa de la ley sustancial: El actor lo fundamenta en