PGN - DELITO DE CONCUSION Descripción de esta conducta

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Conducta reprochada por la ley penal denominada concusión/INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Cometida en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaba NULIDAD-Observarse una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso/NULIDAD-Procedencia de la solicitud De lo dicho por el recurrente en su escrito de apelación se extrae que su solicitud de nulidad está basada en la causal cuarta del artículo 143 del CDU, por cuanto observa una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, ya que se dejaron de practicar pruebas y porque durante el proceso no se le notificó personalmente de la apertura de la indagación preliminar ni de la investigación disciplinaria, dada su condición de detenido, perdiendo la oportunidad de contradecir las pruebas que se practicaron.

Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello consultemos el artículo 146 de la Ley 734 de 2002: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...)» (Subrayas de la Sala). Por lo que es fácilmente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado. Así las cosas la solicitud del apelante no cumple los requisitos señalados en el artículo 146

de la Ley disciplinaria en tanto no fue formulada antes de proferirse el fallo definitivo. RECURSO DE APELACIÓN-Competencia Es pertinente señalar que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación. FALTA GRAVÍSIMA-Realizar una descripción típica consagrada en la ley como delito/ACCIONES CONSTITUTIVAS DE FALTA DISCIPLINARIA-La establecidas en el art. 23 del Código Disciplinario único/DERECHO DISCIPLINARIO-Sus normas son de tipo abierto El numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, establece como falta gravísima de todo servidor público: «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo» Como acciones constitutivas de falta disciplinaria se encuentran las establecidas en el artículo 23 ídem, al indicar que: … En cuanto a las normas de derecho disciplinario se ha dicho que estas son de tipo abierto, en esencia, por lo que necesitan de otra norma para complementarse, es por ello que la norma contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, requiere para su estructuración, en este caso, que el sujeto disciplinado realice objetivamente la conducta contenida en el artículo 404 del Código Penal. Radicación n.° 161 – 5341

PRINCIPIOS NON BIS IN IDEM Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Frente a una persona que sea enjuiciada penal y disciplinariamente por una misma conducta/PRINCIPIOS NON BIS IN IDEM Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIAConstitucionalidad del numeral 1 del artículo 48 de la Ley disciplinaria, en sentencia C-720 de 2006/FINALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL Y DISCIPLINARIAPronunciamiento de la Corte Constitucional Así mismo, en lo atinente a la violación de principios como el non bis in ídem y la presunción de inocencia, frente a que un individuo sea enjuiciado penal y disciplinariamente por una misma conducta, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del numeral 1 del artículo 48 de la Ley disciplinaria, en sentencia C-720 de 2006, puntualizó: La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta. La norma demandada tampoco implica violación al principio de presunción de inocencia, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados,

mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución (…) Tocante a la finalidad de la sanción penal y la disciplinaria, la Corte Constitucional en Sentencia C-708 de 1999, ha expresado que: Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron. DELITO DE CONCUSIÓN-Descripción de esta conducta/DELITO DE CONCUSIÓNEn el caso sub examine En cuanto al delito de concusión objeto del presente examen. De acuerdo con el artículo 404 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005, el delito de concusión se describe así: … Nótese que en este delito, el servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se vale de los poderes que como servidor público se le han concedido para amenazar con su utilización torcida o ilícita en desfavorecimiento de los asociados, coacciona para que la víctima dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite los efectos nocivos derivados de su ejercicio. Es la investidura, en cuanto despierta cierto temor en los asociados (metus pubblicae

potestatis) lo que hace posible la ejecución del delito, cuando se usan las funciones para fines distintos a los señalados, esto es cuando se abusa de ellas. En el caso sub examine, es importante destacar que tanto en el pliego de cargos, como en el fallo acusatorio disciplinario se refieren a la concusión como la conducta típica penal ejecutada por el implicado en su modalidad de realización por el verbo rector exigir o solicitar, así quedó claro al indicar el fallador de instancia en la providencia controvertida que el encartado « (...) realizó la descripción típica consagrada en la ley penal bajo el nombre de 2 Radicación n.° 161 – 5341 CONCUSIÓN, al solicitar y obtener del sujeto pasivo de su control fiscal (Gobernador de ese Departamento), dinero y dádivas a cambio de suspender o terminar los procesos fiscales que debía adelantar la entidad a su cargo (...)». (Subrayas de la Sala) Visto lo anterior, sobre la órbita señalada en el pliego de cargos y en el fallo de instancia, la Sala enmarcará el estudio de la conducta descrita en la ley penal como delito sancionable a título de dolo y que presuntamente fue cometida por el investigado en razón y con ocasión de la función o cargo que desempeñaba. … es necesario probar, además de la calidad de servidor público del encartado, que: i) El disciplinado fue capturado en flagrancia en momentos en que recibía del Gobernador de ese Departamento, señor Pedro Gallardo Forbes, la suma de cincuenta millones de pesos moneda corriente ($50.000.000.oo), ii) La suma de dinero, presuntamente recibida, era

producto de sus exigencias o solicitudes a cambio de no iniciar o suspender las investigaciones fiscales a su cargo, relacionadas con contratos y adjudicaciones suscritos por dicho Gobernador. DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO-Garantía/PRUEBAS-Traslado de una actuación judicial o administrativa al proceso disciplinario/PRUEBASOportunidad para controvertirlas Sea lo primero establecer que como corolario del aspecto subjetivo de la justicia al hacer la evaluación material de la conducta y la norma se deben tener en cuenta la garantía de los derechos de defensa y debido proceso, por lo que el juez disciplinario debe procurar por la tutela de: un proceso dialéctico, la contradicción, la imparcialidad, la prueba idónea, la verdad real sobre la verdad procesal. El artículo 135 de la ley 734 de 2002 contempla el traslado de pruebas de una actuación judicial o administrativa al proceso disciplinario, como también el artículo 138 ídem se refiere a la oportunidad para controvertir las pruebas arrimadas al proceso, desde el momento en que los sujetos procesales tienen acceso a la actuación disciplinaria. …En estas condiciones, la Sala encuentra que no se le ha desconocido ningún derecho fundamental al investigado y tampoco se observan irregularidades sustanciales que pueda afectar el derecho a la defensa, previsto en el artículo 29 Constitucional y el artículo 17 del CDU, pues aunque no le fue designado defensor de oficio el disciplinado actuó en todo el proceso, solicitando pruebas, descargándose, alegando de conclusión y apelando el fallo, recurso que ahora nos ocupa, por lo que tampoco para la Sala se encuentra violado el debido proceso.

DEBIDO PROCESO-Los preacuerdos realizados entre la Fiscalía y los procesados no violan garantías constitucionales En este punto es bueno aclararle al apelante que los preacuerdos realizados entre la Fiscalía y los procesados no violan garantías constitucionales propias del debido proceso, en la medida en que estos son puestos en consideración del juez penal ante quien se surte el control de legalidad para su posterior aprobación, no siendo esta instancia la llamada a resolver el asunto de legalidad de los mismos, la cual parte del principio de legalidad de dichos actos o acuerdos y como tal le imprime el valor probatorio dentro del proceso disciplinario. PROCESO PENAL-Valor probatorio del contenido del preacuerdo que por los mismos hechos se le siguió al disciplinado/PROCESO DISCIPLINARIO-En el caso sub examine es independiente del juicio penal 3 Radicación n.° 161 – 5341 Para la Sala es de recibo lo apreciado por el fallador de instancia, en cuanto al valor probatorio del contenido del preacuerdo traído del proceso penal que por los mismos hechos se le siguió al disciplinado, porque, hecho el análisis de las pruebas y de la situación fáctica que de ellas se desprende, respecto del pliego de cargos imputado por la primera instancia y del fallo del sentenciador de instancia, se puede establecer que, en principio la conducta que se investiga es la solicitud y obtención del servidor público de dinero y dádivas a cambio de favorecer al gobernador con las resultas de los procesos fiscales que la entidad que dirige el encartado abrió en su contra; por lo que no extraña esta Sala que en el proceso no aparezca copia de la carpeta de la investigación penal seguida en la Fiscalía Séptima Delegada en

Bogotá y radicada con el N° en contra del disciplinado o la copia de los CDs de las audiencias preliminares, llevadas a cabo en la ciudad de Bogotá que reposaban en ese proceso penal y más aún el video de la presunta captura en flagrancia del disciplinado por parte de operativos del DAS de la ciudad de Bogotá, ya que como bien lo expresó el fallador de instancia, en el contenido del preacuerdo que sostuvo el implicado con la Fiscalía, se encontraban las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos origen de la investigación disciplinaria y que constituyen prueba suficiente para establecer la responsabilidad del encartado en el juicio disciplinario, sin entrar a desconocer, como antes se dijo, que éste es un proceso independiente del juicio penal, y que se parte de la presunción de inocencia del disciplinado, por lo que como obligación del investigador disciplinario se practicaron y evaluaron las pruebas que llevaron a demostrar la responsabilidad del inculpado, sin la sujeción del operador disciplinario a las decisiones que haya tomado la jurisdicción penal; pero sí teniendo en cuenta las pruebas documentales que se han traído de dicho proceso. DISCIPLINADO-En el caso sub examine infringió la ley disciplinaria/DISCIPLINADOSe encontraba en pleno uso de sus facultades mentales cuando firmó el preacuerdo Es de anotar también que, la verificación del preacuerdo, conduce a establecer que el disciplinado optó por la vía más rápida para terminar el proceso y obtener ganancia en la rebaja de pena, tal como él mismo lo indica; dejando plenamente demostrada su

responsabilidad en el ilícito, y desde la óptica del derecho disciplinario, el contenido de ese preacuerdo avalado por el juez penal de conocimiento, permite afirmar en grado de certeza al juez disciplinario, que con su conducta, el disciplinado infringió la ley disciplinaria, ya que aparte de lo expuesto en las audiencias de verificación de preacuerdo tanto por el fiscal como por el mismo disciplinado, aceptando su contenido, no se cuenta con acervo probatorio que nos permita establecer la veracidad de las aseveraciones hechas por el encartado en el escrito de descargos, máxime cuando el fiscal Delegado en la audiencia de verificación de preacuerdo enfatiza que todo lo referente a los hechos del delito de concusión por parte del señor investigado se encuentra grabado desde el principio; y aunque la investigación disciplinaria no cuenta con esas grabaciones, claramente el disciplinado sabía que todo había sido grabado y con base en las pruebas que le manifestó el Fiscal que tenía para inculparlo fue que de manera libre, voluntaria, debidamente informada, consciente, asesorado y acompañado por su defensa técnica, aceptó los parámetros señalados en la audiencia de verificación del mismo ante el juez de conocimiento, lo que nos permite establecer, en grado de certeza, que sí hubo exigencia de dinero u otras dádivas por parte del disciplinado al gobernador de San Andrés Islas, como también que recibió de parte del señor gobernador de ese Departamento la suma de cincuenta millones de pesos, producto de dicha solicitud y que en ese momento fue capturado en flagrancia. Amén de lo anterior, cuando la defensa técnica contradijo la apelación de este Ministerio

Público en el juicio penal, respecto a la detención domiciliaria del señor Mosquera, argumenta que la demora en la firma o presentación del preacuerdo a consideración del juez de conocimiento se debió a que se esperaba un momento de plena lucidez del disciplinado y cuando ese momento llegó se produjo el acuerdo, entonces, mal podríamos entender que no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales cuando en su oportunidad el 4 Radicación n.° 161 – 5341 implicado no controvirtió este argumento, por lo que para esta Sala no existe duda de que en el instante del preacuerdo se dieron los requisitos y circunstancias para considerar que la voluntad del implicado fue plenamente desarrollada con el conocimiento de las consecuencias que se derivaban de dicho acuerdo, y no es esta la vía procesal para que se dé la retractación de algunos de los intervinientes en el mismo, esto es Fiscalía y disciplinado. CONFESIÓN-Es un medio probatorio en el derecho disciplinario Frente al tema de la validez de la prueba consistente en el contenido del preacuerdo firmado por el implicado y la Fiscalía, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C1195 de 2005 que éste es considerado una confesión, así: «En lo concerniente a la determinación de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que puede deducirse en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquel es su autor o participe. (...) » (Subrayas de la Sala) Razón por demás para que esta Sala afirme que una vez establecida la voluntad plena del

disciplinado al realizar el preacuerdo con la Fiscalía, como así lo confirmó el juez de conocimiento al darle su aprobación, se tenga claro que éste confesó la comisión del delito de concusión y por ello sea considerado como autor del mismo, bajo el entendido de que la confesión es uno de los medios probatorios para el derecho disciplinario ILICITUD SUSTANCIAL-Concepto o definición La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública. FALTA DISCIPLINARIA-El disciplinado con ocasión del cargo recayó en conducta tipificada como delito/DOSIFICCAIÓN DE LA SANCIÓN-Falta gravísima cometida a título de dolo En este orden de ideas, para la Sala, la conducta reprochada es constitutiva de falta disciplinaria, ya que se logró establecer plenamente que el disciplinado en razón o con ocasión del cargo realizó objetivamente la descripción típica consagrada en la ley penal como delito de concusión sancionable a título de dolo Resulta necesario recordar que el a quo tipifica la conducta recriminada en la falta contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de que trata el cargo único. De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable imputar la conducta

reprochada al disciplinado, y mantener la calificación de la falta señalada por la primera instancia como gravísima de acuerdo con el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de dolo, por cuanto, del implicado se demandaba el conocimiento de los deberes y prohibiciones contenidos en la constitución y en la ley, y en este caso está demostrado plenamente la realización de la descripción típica consagrada en la ley penal como delito de concusión, sin que exista duda frente a la comisión del delito que permite estructurar la falta disciplinaria. Por lo arriba señalado, la Sala concluye que la conducta reprochada concurrió y ante lo demostrado, tiene absoluta certeza de que la falta disciplinaria atribuida al implicado existió, en consecuencia, se confirmará la providencia recurrida frente a la responsabilidad del 5 Radicación n.° 161 – 5341 disciplinado, en su condición de contralor general del Departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina, de la época, por el cargo que le fuera formulado.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012) Aprobada en Acta de Sala No. 27 Radicación N.°: 161 – 5341 (IUS 212009 – 2009)

Disciplinado: RAMON ENRIQUE MOSQUERA LOZANO

Entidad y cargo: Contralor Departamental de San Andres Providencia y Santa Catalina Quejoso: De oficio (Recorte de prensa) Fecha de la queja: 11 de julio de 2009

Fecha de los hechos: febrero de 2009

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Con base en las atribuciones conferidas por el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor RAMON ENRIQUE MOSQUERA LOZANO contra el fallo de primera instancia del 22 de noviembre de 2011, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se le sancionó en su condición de Contralor Departamental de San Andrés Providencia y Santa Catalina y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) años para el ejercicio de cargos y funciones públicas.

I. ANTECEDENTES PROCESALES Las presentes diligencias tuvieron origen en la información de prensa de fecha 11 de julio de 2009, mediante la cual se informó de la captura del señor Ramón Enrique Mosquera Lozano, Contralor departamental de San Andrés Providencia y Santa Catalina, el día 10 de julio de 2009, en la ciudad de Bogotá, por parte del DAS, debido a la presunta extorsión que Mosquera ejercía sobre el Gobernador de ese Departamento, señor Pedro Claver Gallardo Forbes, para no fallar en su contra un proceso fiscal. Da cuenta la prensa que después de cuatro meses de ser presionado, el 16 de junio de 2009 el señor Gallardo denunció los hechos a las autoridades y que al momento de la captura del Contralor, éste recibía del Gobernador la suma de 50

millones de pesos, monto negociado para no fallar adversamente en el proceso fiscal que seguía en contra del gobernante (folio 1 cuad. Original 1). El 24 de julio de 2009, la Procuraduría Regional de San Andrés Providencia y Santa Catalina ordenó adelantar indagación preliminar en contra de los señores Ramón Enrique Mosquera Lozano y Lenny Javier Lung Ortiz, en sus calidades de contralor departamental y jefe de mantenimiento de sistema de computación de la Contraloría Departamental de San Andrés Providencia y Santa Catalina, al tiempo que ordenó la 6 Radicación n.° 161 – 5341 práctica de algunas pruebas (folios 2 a 4 cuad. Original 1). Se notificó al implicado Ramón Mosquera, personalmente en el centro penitenciario, el 2 de septiembre de 2009 (folio 36 cuad. Original 4). El 30 de septiembre de 2009 la Procuraduría Regional de San Andrés Providencia y Santa Catalina, decidió remitir las diligencias, por competencia, a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (Reparto). (folios 70 - 71 cuad. Original 1). El 26 de noviembre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dispuso remitir las diligencias, por competencia, a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (Reparto) (folios 76 cuad. Original 1), correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (folios 78 cuad. Original 1).

El 23 de febrero de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa estableció abrir indagación preliminar, por los mismos hechos, de queja anónima dentro del expediente IUS 2009-396542 (folios 1 a 20 cuad. Original 3). El 19 de abril de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa decidió acumular el expediente IUS 2009-396542 al IUS 2009212009, por conexidad (folios 79 a 80 cuad. Original 1 y folios 25 a 26 cuad. Original 3). El 28 de abril de 2010 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa abrió investigación disciplinaria contra el señor Ramón E. Mosquera Lozano, contralor departamental de San Andrés Providencia y Santa Catalina, y ordenó la práctica de pruebas (folios 81 a 84 cuad. Original 1). Se notifica la decisión por edicto desfijado el 20 de mayo de 2010 (folios 88 y 91 cuad. Original 1). El 29 de noviembre de 2010, se profirió auto de cargos contra el mencionado señor Mosquera Lozano (folios 134 a 150 cuad. Original 1), decisión que fue notificada personalmente al implicado, el 15 de diciembre de 2010 (folio 159 cuad. Original 1), quien presentó descargos mediante escrito de fecha 21 de enero de 2011 (folios 1 a 23 cuad. Original 2). El 4 de marzo de 2011, se resolvió sobre las pruebas de descargos, negando algunas (folios 162 a 166 cuad. Original 1), una vez notificada la decisión por estado

desfijado el 17 de marzo de 2011 (folio 174 cuad. Original 1), el señor Mosquera presentó recurso de reposición el 5 de abril de 2011 (folios 85 a 86 cuad. Original 4), el cual es rechazado por la Delegada en providencia del 13 de junio de 2011, por extemporáneo (folios 177 cuad. Original 1). La notificación de esta decisión se surtió por estado desfijado el 23 de julio de 2011(folios 181 cuad. Original 1). El 6 de septiembre de 2011, una vez cerrada la etapa probatoria, se corrió traslado al investigado, por diez (10) días, para presentar alegatos de conclusión (folios 182 cuad. Original 1), siendo notificado el disciplinado por estado desfijado el día 14 de septiembre de 2011 (folios 184 cuad. Original 1), quien presentó escrito de alegatos el día 26 de septiembre de 2011 (folios 190 a 200 cuad. Original 1). El 22 de noviembre de 2011, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia 7 Radicación n.° 161 – 5341 Administrativa profirió fallo de primera instancia, por medio del cual decidió sancionar con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas por el término de dieciocho (18) años, al señor Ramón Enrique Mosquera Lozano, en su condición de contralor general del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para la época de los hechos (folios 201 a 213 cuad.

Original 1). El disciplinado se notificó por edicto desfijado el 13 de diciembre de 2011 ( folio 217 cuad. Original 1) y personalmente, del fallo el 24 de enero de 2012 (folios 228 cuad. Original 1) y, el 27 de enero de 2012, interpuso recurso de apelación (folios 231 a 241 cuad. Original 1), a la vez que solicita nulidad de lo actuado mediante escrito separado de la misma fecha (folios 242 a 288 cuad. Original 1). El 15 de febrero de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante la Sala Disciplinaria (folios 308 cuad. Original 1), por lo que el 29 de febrero de 2012 remite a esta Sala las diligencias a fin de que sea desatado el recurso de alzada (folios 310 cuad. Original 1),

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Los argumentos expuestos por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en su fallo (folios 201 a 213 cuad. Original 1), se resumen así: Consideró el a quo que, según los medios de pruebas allegados al informativo, el disciplinado realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo (concusión), en razón o con ocasión de su cargo de contralor departamental de San Andrés Providencia y Santa Catalina.

Aseveró que la falta disciplinaria del señor Mosquera Lozano se forjó al constreñir e

inducir al gobernador de San Andrés Providencia y Santa Catalina, a darle dinero y prebendas o participación en la contratación de la entidad territorial, a cambio de favorecerlo con las decisiones que debía tomar en el marco de los procesos de responsabilidad fiscal, de competencia de la entidad que dirigía para la época de los hechos. Trajo a colación la sentencia C-720 de 2006 de la Corte Constitucional, un fallo de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, radicado 308-141729-06 y un fallo de la Sala Disciplinaria, radicado IUS 59323-2010, para apoyar el argumento referente a la facultad del fallador disciplinario para verificar el comportamiento del sujeto disciplinable a fin de establecer su correspondencia con la descripción prevista en la legislación penal, sin que esté sujeto a una sentencia previa del juez penal o que ello constituya responsabilidad objetiva ya que se aplica el principio de culpabilidad al momento de tomar la decisión disciplinaria, dadas las diferencias existentes entre las dogmáticas penal y disciplinaria. Consideró que las pruebas obrantes en el informativo arrojaron que el encartado fue capturado en flagrancia, en el momento en que recibía $50.000.000 millones de pesos de manos de la víctima, producto de sus exigencias, también que dentro de la investigación penal, por los mismos hechos, solicitó a la Fiscalía un preacuerdo 8 Radicación n.° 161 – 5341 donde a cambio de la aceptación de los cargos recibiera beneficios, como efectivamente sucedió. Desestimó el argumento del disciplinado, referente a que fue víctima de una trampa

que le tendiera el gobernador Gallardo Forbes, la esposa de éste y su amigo Lennys Lung, por considerar que las pruebas allegadas al expediente indican que por iniciativa suya y ante su insistencia para que el gobernador lo hiciera participe de la contratación de la entidad territorial y la entrega de dádivas, fue que se produjo tanto la referida cita, como la entrega del dinero, sin que demostrara las razones por las que se encontraba en el sitio de la captura y el por qué aceptó la entrega del maletín que contenía los $50.000.000 millones de pesos y el por qué de la presencia de la autoridades judiciales para realizar su captura. No aceptó la desvalorización que hiciera el encartado del acuerdo realizado con la Fiscalía, arguyendo cierta afectación psíquica y falta de capacidad en el consentimiento, por cuanto consideró que el estado depresivo diagnosticado al disciplinado no es causa eficiente para anular el conocimiento ni el entendimiento. La falta se calificó como gravísima, de acuerdo con el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó a título de dolo.

III. RECURSO DE APELACIÓN El investigado solicita en su escrito de recurso de apelación que se revoque integralmente la decisión de la primera instancia fechada 22 de noviembre de 2011, así como en escrito separado pide la nulidad de todo lo actuado por violación al debido proceso y su sustento lo podemos abreviar de la siguiente manera (folios 231 a 288 cuad. Original 1): De la nulidad.

Precisó el implicado que se le ha violado el derecho al debido proceso porque no fue

notificado de manera personal del auto de apertura de indagación preliminar, ni del de investigación disciplinaria, por lo que desconoció las pruebas que obraban en el expediente, imposibilitándosele el derecho de controvertirlas, ya que no tuvo acceso al proceso debido a su condición de preso durante el desarrollo del mismo, en el que se le imponía acercarse a la Secretaría del despacho de la Delegada para conocerlo, no obstante haber expuesto dicha condición ante el ente de control, y por tal motivo a través de los descargos y alegatos de conclusión no