PGN - DELITO DE INCESTO Va en contra de la familia

Procurador General COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición y alcances Existe cosa juzgada constitucional de carácter formal, no sólo cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio ( Sentencia C-489 de 2000), sino también cuando se trata de una norma con un texto normativo exactamente igual y el tipo penal de incesto no ha sufrido modificaciones sustantivas en su descripción típica de la versión del Decreto Ley 100/80 a la Ley 599/00, salvo el quantum de la pena, asunto que no es objeto del cargo de constitucionalidad. Inconforme con la decisión anterior, el actor la recurrió en súplica, La Sala Plena de la Corte estudió y se revocó la decisión recurrida y, en su lugar, se dispuso admitir la demanda, al considerarse que en el caso concreto no era tan evidente la cosa juzgada constitucional, y por lo tanto había buenas razones para no rechazarla. Para esta Vista Fiscal, es plausible, en razón del principio pro actione, evitar en la medida de lo posible una interpretación demasiado rígida de los presupuestos de admisión de las demandas de inconstitucionalidad. No obstante lo anterior, en el caso sub examine el Ministerio Público discrepa de la consideración de la Sala Plena pues advierte que efectivamente sí se ha configurado la cosa juzgada material y que el hecho de que la norma demandada (i) no sea exactamente igual a la estudiada en un caso anterior; (ii) esté inserta en un cuerpo normativo diferente a aquel en el que se encontraba la norma previamente estudiada; (iii)

sea parcialmente distinta de la norma previamente analizada pues una de sus parte de su texto, contra la cual en realidad no se ofrece ningún argumento, cual es la relativa al quantum punitivo, ofrecía originalmente una mínima diferencia con la norma previamente analizada y después fue modificada por otra norma; y el hecho de que (iv), a pesar de existir cosa juzgada, en un caso anterior la Corte hubiese decidido hacer un nuevo examen sobre la constitucionalidad otra norma jurídica; no son suficientes razones para inaplicar lo dispuesto en el artículo 243 constitucional y en el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, sobre la prohibición de reproducir actos declarados inexequibles. Así, para esta Vista Fiscal la existencia de cosa juzgada constitucional es un fenómeno objetivo que, contrario a lo señalado por el accionante, no depende de la voluntad del actor ni del paso del tiempo o del cambio de los jueces constitucionales. En este sentido, la existencia de cosa juzgada constitucional no está supeditada a que la norma analizada se reproduzca en un mismo cuerpo normativo pues, de hecho, lo normal es que la reproducción de una norma jurídica se presente, precisamente, en otra norma o cuerpo normativo distinto al que se encontraba originalmente. Y es por esta razón, entiende el Ministerio Público, que la norma constitucional señala que hacen tránsito a cosa juzgada los fallos que la Corte dicte en el ejercicio del control jurisdiccional, y no directamente las normas jurídicas, y prohíbe la reproducción del contendido material de las normas jurídicas analizadas y no solamente la reproducción de su texto formal.

En el caso concreto, como lo advierte el Magistrado Ponente, el Ministerio Público advierte que el contenido material de la norma sub examine y el de la norma estudiada en la Sentencia C-404 de 1998, es el mismo, es decir, que en ambas se tipifica, el delito de incesto RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA-Derecho y moral no pueden separarse Desde la perspectiva, que comparte el Jefe del Ministerio Público, el derecho, aun cuando en ocasiones surja del derecho positivo o conviene, o incluso requiere, positivizarse, no por ello está separado ni mucho menos deba separarse absolutamente de la moral. Por el contrario, para esta perspectiva la ciencia jurídica y la ciencia moral tienen un objeto común: la realidad moral, el campo de la acción libre del hombre o, en otras palabras, las acciones del hombre que no se rigen por el instinto, las leyes físicas, Procurador General Concepto 5241 las leyes biológicas u otras, sino que son decididas o elegidas libremente por el hombre de conformidad con su razón. Para esta postura, entonces, comúnmente llamada iusnaturalismo o realismo jurídico, lo que atañe a la libertad del hombre, a su autonomía, a su razón, no es que corresponda al terreno exclusivo de la moral —y de una moral individualista o subjetiva— y, por tanto, escape al derecho o a la ciencia jurídica, sino que, por el contrario, tanto el derecho como la moral, que no son lo mismo, estudian precisamente aquellos actos libres del hombre pero, mientras el primero estudia únicamente los actos libres del hombre en su relación con los demás, el segundo estudia aquellos actos en su relación consigo mismo y, en

ocasiones, incluso en su relación con Dios (teología moral). FORMACIÓN DE LA LEY-Se hace atendiendo a criterios racionales En lo que atañe a la formación de la Ley e incluso de la Ley penal no es extraño, novedoso ni mucho menos problemático que detrás de las normas jurídicas el Legislador y el Congreso de la República plasme los principios o valores morales de la sociedad, ya sea como los valores o principios de las mayorías, en atención al principio democrático o, por lo menos, como aquellos valores o principios que tanto las mayorías como las minorías entienden como los mínimos necesarios para hacer posible la convivencia social en lo que se ha denominado un Estado Social y Democrático de Derecho. Por el contrario, para esta postura lo esencial es que el ordenamiento jurídico positivo, aun cuando incluya valores morales, lo haga atendiendo a criterios racionales. DELITO DE INCESTO-Va en contra de la familia Así, desde esta perspectiva, en el caso específico del tipo penal de incesto, tradicionalmente sancionado en las legislaciones de la denominada cultura occidental, esta Vista Fiscal considera que la norma penal no responde a un capricho, arbitrariedad u ocurrencia del Legislador, sino que responde a unos valores y principios morales que racionalmente comparte nuestra sociedad y que su representantes, los legisladores, precisamente plasman en el ordenamiento jurídico positivo. Particularmente para el caso del incesto, su tipificación persigue la protección de un valor o principio moral que en nuestro ordenamiento constitucional es un bien jurídico que se encuentra expresamente reconocido como la “institución básica” (artículo 5° Superior) y como “el núcleo fundamental de la sociedad” (artículo 42 Superior): la familia.

Así, para el Jefe del Ministerio Público, el hecho de que el tipo penal de incesto persiga la protección de un bien jurídico que, como tal, es precisamente un valor moral, en nada contradice el ordenamiento constitucional o, particularmente, el sumo respeto que nuestro ordenamiento constitucional confiere a la dignidad humana y a la primacía de los derechos inalienables de la persona humana. FAMILIA-Definición, identidad y configuración La familia, efectivamente, es la base y el núcleo fundamental de la sociedad, hasta el punto de que, como incansablemente lo ha reiterado esta Jefatura en diferentes oportunidades y especialmente en el Concepto 4876 de 2010, la misma Constitución directamente establece, en su artículo 42: (i) cómo se constituye (por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por su voluntad responsable de conformarla); (ii) cuáles son los sujetos que la constituyen (un hombre y una mujer); (iii) 2 Procurador General Concepto 5241 que el Estado y de la sociedad tienen el deber de protegerla integralmente; (iv) que su honra, dignidad e intimidad son inviolables; (v) cuál es el fundamento que se basan las relaciones que dentro de ella se establecen (la igualdad de derechos y deberes de la pareja y el respeto recíproco de sus integrantes); (vi) el deber de sancionar cualquier forma de violencia que en ella se presente, por cuanto se considera destructiva de su armonía y unidad; y (vii) el derecho del hombre y la mujer que la conforman a decir libre y responsablemente su número de hijos.

Al mismo tiempo que, como en ocasiones lo ha reconocido la jurisprudencia de esta misma Corporación (Sentencia C-746 de 2011, entre otras), el constituyente primario únicamente reservó al Legislador lo relativo a: (i) el patrimonio familiar inalienable e inembargable; (ii) la manera en que se sancione la violencia intrafamiliar (uno de cuyas formas es, precisamente, el incesto); (iii) la progenitura responsable; (iv) las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges y la disolución del vínculo; (v) los efectos civiles de los matrimonios religiosos y (vi) los efectos civiles de todo matrimonio. Siendo así, y dado que la adecuación del orden jurídico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positivaen las que pretende operar el ordenamiento y que el reconocimiento de los principios de moral pública vigentes en la sociedad, no sólo no perturba sino que enriquece la reflexión judicial hasta el punto de que indagar por el substrato moral de una determinada norma jurídica puede resultar útil y a veces imprescindible para formular una adecuada motivación judicial (Sentencia C-404 de 1998); esta Vista Fiscal encuentra que la Corte Constitucional no puede hacer otra cosa que concluir que es absolutamente proporcionado restringir el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas que desean realizar actos sexuales con sus padres, hijos o hermanos, es decir, prohibir el incesto, si es que con ello se pretende defender la concepción particular de familia reconocida racionalmente por la sociedad como su

núcleo y base. Bogotá, D.C., 27 octubre de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código

Penal”.

Actor: Oscar Eduardo Borja Santofimio.

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Expediente D-8531. Concepto 5241 Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda presentada por el ciudadano Oscar Eduardo Borja Santofimio 3 Procurador General Concepto 5241 contra el artículo 237 del Código Penal, cuyo texto se reproduce a continuación. ARTICULO 237. INCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.

1. Planteamiento de la demanda El actor considera que el artículo demandado, al tipificar el acceso carnal y el actuar sexual distinto al acceso carnal que cualquier persona realice con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, vulnera los artículos 1°, 5°, 12°, 13°, 16° y 42° de la Constitución Política. Aduce que penalizar la relaciones sexuales entre los sujetos indicados supone: (i) desconocer su dignidad humana; (ii)

vulnerarles sus derechos inalienables; (iii) someterlos a penas crueles, inhumanas o degradantes; (iv) irrespetarles su derecho a la igualdad ante la ley y discriminarlos por razones o criterios constitucionalmente prohibidos; (v) violarles su derecho al libre desarrollo de la personalidad y (vi) afectar su derecho a conformar una familia. A juicio del actor, el derecho penal debe tener como fundamento el respeto a la dignidad humana, como lo reconoce el artículo 1° de la Ley 599 de 2000, por lo que señala: […] el legislador no puede tipificar una conducta sin tener en cuenta que el derecho sólo puede imponer sanciones a los comportamientos del ser humano hombre o mujer cuando los actos interfieran con la órbita de acción de otras personas […y] el incesto […] no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar, cuando esta acción es de carácter íntimo y privado que no afecta siquiera la moralidad pública […] la norma acusada viola los derechos humanos fundamentales enunciados, y desconoce que dos seres humanos adultos [y] ciudadanos colombianos tienen derecho a enamorasen, (sic.) y a expresar sus sentimientos como a elegir con qui[é]n[,] cómo y cuándo pueden sostener relaciones y sexuales (sic.) sin ser sancionados por el ordenamiento penal, más aún cuando se pretende imputar un delito cuando el trato sexual se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es imposible determinar quién es la víctima. 4 Procurador General Concepto 5241 En el mismo sentido, agrega que “no existe un fundamento razonable y

objetivo para explicar el trato desigual” que la norma otorga a quienes tienen relaciones incestuosas, con relación a quienes tienen relaciones sexuales y sentimentales con personas con las que no existe ningún parentesco. En su opinión, esta discriminación es semejante a la que en su entender se suprimió en la Sentencia C-336 de 2008, cuando se extendió a los miembros de las parejas conformadas por personas del mismo sexo el reconocimiento y el pago de pensión de sobrevivientes en los mismos términos que al hombre o la mujer que formaban parte de un matrimonio o de una unión marital de hecho. Finalmente, la demanda termina con la admonición de que “[e]l legislador tiene que separar EL DERECHO DE LA MORAL” y para sustentar su dicho, el actor alude al positivismo jurídico, más exactamente a la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, y enuncia algunos casos de incesto en la mitología griega, en la mitología egipcia, en la Roma Antigua, en historias recogidas de la Biblia e incluso en la historia de Colombia.

2. Problema jurídico Corresponde establecer si la tipificación del incesto como delito es contraria al respeto de la dignidad humana, entendido como fundamento del Estado Social de Derecho, al reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la persona humana, a la prohibición de someter a las personas a tratos crueles, inhumanos o degradantes, al derecho a la igualdad y a los derechos de las personas que tienen relaciones sexuales con sus padres, hijos, adoptantes, adoptivos, hermanas o hermanos para desarrollar libremente su personalidad y conformar una familia.

3. Aclaración previa

5 Procurador General Concepto 5241 En este caso, dada la existencia de un relevante debate jurídico con motivo de la admisión de la demanda, es menester hacer unas consideraciones preliminares. De entrada, el Ministerio Público advierte que comparte la posición asumida por el Magistrado Ponente al rechazar la demanda, también acogida por la Fiscalía General de la Nación y por algunos de los intervinientes en el proceso, al advertir la existencia de cosa juzgada constitucional. La demanda fue rechazada por medio de Auto del 25 de mayo del 2011 pues, a juicio del Magistrado Ponente, ésta no se ajustaba a lo establecido en el artículo 243 Superior, en el inciso final del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, por existir cosa juzgada constitucional. La argumentación ofrecida por el Magistrado Ponente en esa ocasión puede sintetizarse en los siguientes puntos: (i) en la Sentencia C-404 de 1998, con ponencia de los Magistrados Eduardo Cifuentes y Carlos Gaviria Díaz, la Corte declaró exequible el artículo 259 del Decreto-Ley 100 de 1980 (anterior Código Penal), en el cual se tipificaba el delito de incesto; (ii) “el cargo analizado en esa oportunidad fue idéntico al ahora estudiado”; (iii) “a pesar [de] que se trata de dos normas formalmente distintas, puesto que pertenecen a codificaciones diferentes, tanto el cargo como el tipo penal analizados son idénticos en ambos casos”; (iv) según la jurisprudencia reiterada de la Corte, contenida, entre otras, en las Sentencias C-774 de 2001 y C-1024

de 2004, “existe cosa juzgada constitucional de carácter formal, ‘no sólo […] cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio [(cita la Sentencia C-489 de 2000) …], sino también cuando se trata de una norma con un texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual [(cita la Sentencia C-565 de 2000)]’”; y (v) “el tipo penal de incesto no ha sufrido modificaciones sustantivas en su descripción típica de la versión del Decreto Ley 100/80 a la Ley 599/00, salvo el quantum de la pena, asunto que no es objeto del cargo de constitucionalidad”. 6 Procurador General Concepto 5241 Inconforme con la decisión anterior, el actor la recurrió en súplica, argumentando: (i) que en su demanda “los cargos invocados y los motivos son diferentes […pues,] se ajustan a la época y la filosofía actual de la CORTE CONSTITUCIONAL, frente a la igualdad, la moral y la dignidad humana, filosofía distinta a la que predicaba la Corte Constitucional hace 18 años”; (ii) que la norma sobre la que se pronunció la Corte en la Sentencia C-404 de 1998, el Decreto-Ley 100 de 1980, “antecede la constitución de 1991”; (iii) que “han pasado tres periodos de la corte constitucional […] estamos frente a un artículo diferente […y frente a] otra Ley, la 599 de 200 [sic.] en su artículo 237, código penal inspirado en el RESPETO POR LA DIGNIDAD HUMANA, que no se tenía en cuenta en el

derogado ordenamiento penal inmediatamente anterior al actual”; (iv) que “[e]l controvertido y tan consultado artículo 42 de la constitución política de Colombia […] si bien es cierto que estipula […] ‘La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. NO prohíbe que estos tengan vínculo familiar, o sean hermanos[, por lo que] SE DEBE TENER como principio la DECISIÓN LIBRE O LA VOLUNTAD RESPONSABLE DE CONFORMARLA, esto encontrándose en una democracia y en un ESTADO SOCIAL DE DERECHO” y (v) que con la norma demandada “[l]a libertad de escoger una pareja, a quien amar o con quien tener relaciones eróticas o sexuales se castiga cuando existe vínculo familiar […lo que representa] una violación y un atentado contra el derecho a la igualdad y la dignidad humana [… pues, reiteró,] ‘no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual’”. La Sala Plena de la Corte estudió y decidió el recurso por medio del Auto 161 del 21 de julio de 2011. En esta decisión, se revocó la decisión recurrida y, en su lugar, se dispuso admitir la demanda, al considerarse que “[e]n el caso concreto […] no era tan evidente la cosa juzgada constitucional, y por lo tanto había buenas razones para no rechazarla”. 7 Procurador General Concepto 5241 Para sustentar esta consideración, la Sala adujo: (i) que “en este caso el

texto demandado no resulta exactamente igual al examinado en la sentencia C-404 de 1998”; (ii) que “en este caso el texto demandado está inserto en un cuerpo normativo distinto (en un código penal diferente) a aquel en el cual estaba incorporada la norma declarada exequible en la sentencia C-404 de 1998” (diferencias que, además, le sirvieron para trazar una distinción entre el caso sub examine y el analizado en la Sentencia C-1024 de 2004, citada por el Magistrado Ponente, en donde se analizó un texto normativo exactamente igual y perteneciente al mismo cuerpo legislativo que el estudiado la Sentencia C-506 de 2001); (iii) que, contrario a lo afirmado por el Magistrado Ponente, el actor sí demandó el marco punitivo establecido en el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, el cual es diferente del establecido en el artículo 259 del Decreto-Ley 100 de 1980, toda vez que lo incluyó en el objeto de su demanda; y “sobre todo”, (iv) que “un caso que prima facie es similar a este en lo relevante, decidido en la sentencia C-355 de 2006, la Corte consideró que la norma sujeta a control estaba amparada por la cosa juzgada constitucional y podría ser examinada nuevamente”. Para esta Vista Fiscal, es plausible, en razón del principio pro actione, evitar en la medida de lo posible una interpretación demasiado rígida de los presupuestos de admisión de las demandas de inconstitucionalidad, y en este sentido, como se reconoce en el Auto de la Sala Plena al aludir a la jurisprudencia reiterada de la Corte y en especial la contenida en el Auto

112 de 2009, “sólo deberían rechazarse las demandas contra las normas clara y evidentemente amparadas por los efectos de cosa juzgada constitucional y no aquellas que versen sobre normas que no se sabe exactamente si están o no amparadas por dichos efectos”. No obstante lo anterior, en el caso sub examine el Ministerio Público discrepa de la consideración de la Sala Plena pues advierte, como lo hizo en su momento el Magistrado Ponente, que efectivamente sí se ha 8 Procurador General Concepto 5241 configurado la cosa juzgada material y que el hecho de que la norma demandada (i) no sea exactamente igual a la estudiada en un caso anterior; (ii) esté inserta en un cuerpo normativo diferente a aquel en el que se encontraba la norma previamente estudiada; (iii) sea parcialmente distinta de la norma previamente analizada pues una de sus parte de su texto, contra la cual en realidad no se ofrece ningún argumento, cual es la relativa al quantum punitivo, ofrecía originalmente una mínima diferencia con la norma previamente analizada y después fue modificada por otra norma; y el hecho de que (iv), a pesar de existir cosa juzgada, en un caso anterior la Corte hubiese decidido hacer un nuevo examen sobre la constitucionalidad otra norma jurídica; no son suficientes razones para inaplicar lo dispuesto en el artículo 243 constitucional y en el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, en donde expresamente se dispone: ARTICULO 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. (negritas agregadas). ARTICULO 6o. Repartida la demanda, el magistrado sustanciador proveerá sobre su admisibilidad dentro de los diez días siguientes. Cuando la demanda no cumpla algunos de los requisitos previstos en el artículo segundo, se le concederán tres días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se rechazará. Contra el auto de rechazo, procederá el recurso de súplica ante la Corte. El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales. Se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada o respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente. No obstante estas decisiones también podrán adoptarse en la sentencia. (negritas agregadas). En efecto, para el Ministerio Público una lectura directa y objetiva de las normas citadas no permite deducir que la cosa juzgada constitucional sólo

9 Procurador General Concepto 5241 se configure respecto de textos legales que sean idénticos en todas sus palabras a otros sobre los que se haya pronunciado previamente la Corte Constitucional ni que la reproducción de una norma jurídica en una Ley o cuerpo normativo diferente desvirtúe la existencia de la cosa juzgada. Por el contrario, considera que esto último equivaldría a considerar que el Legislador sí puede reproducir textos amparados por una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, por ejemplo, siempre y cuando tenga la precaución de hacerlo en otras leyes o, en el caso de normas penales, de cambiar el monto de las sanciones. Una postura que, evidentemente, limita la vigencia del principio de cosa juzgada de manera inadmisible. Así, para esta Vista Fiscal la existencia de cosa juzgada constitucional es un fenómeno objetivo que, contrario a lo señalado por el accionante, no depende de la voluntad del actor ni del paso del tiempo o del cambio de los jueces constitucionales. En este sentido, la existencia de cosa juzgada constitucional no está supeditada a que la norma analizada se reproduzca en un mismo cuerpo normativo pues, de hecho, lo normal es que la reproducción de una norma jurídica se presente, precisamente, en otra norma o cuerpo normativo distinto al que se encontraba originalmente. Y es por esta razón, entiende el Ministerio Público, que la norma constitucional señala que hacen tránsito a cosa juzgada “los fallos que la Corte dicte en el ejercicio del control jurisdiccional”, y no directamente las

normas jurídicas, y prohíbe la reproducción del “contendido material” de las normas jurídicas analizadas y no solamente la reproducción de su texto formal. En el caso concreto, como lo advierte el Magistrado Ponente, el Ministerio Público advierte que el contenido material de la norma sub examine y el de la norma estudiada en la Sentencia C-404 de 1998, es el mismo, es decir, que en ambas se tipifica, el delito de incesto. Y, de igual forma, que en la descripción de la conducta típica se emplean términos semejantes, sin que exista ninguna diferencia relevante con excepción de lo relativo a la pena 10 Procurador General Concepto 5241 mínima por el delito, asunto que, efectivamente, no corresponde al objeto de la demanda, toda vez que la intención del actor no es discutir el monto de la pena mínima sino, por el contrario, que se declare inexequible el tipo penal del incesto en su totalidad. De otra parte, sobre la existencia de cosa juzgada constitucional la Corte ha elaborado un prolijo discurso, no sólo en la Sentencia C-1024 de 2004 sino, también en las Sentencias C-288, C-489 de 2009 y C-055 de 2010, entre otras. En estas Sentencias, se ha puesto de presente que la cosa juzgada constitucional puede ser formal o material y, si bien se han hecho algunas distinciones (entre la cosa juzgada absoluta y la cosa juzgada relativa o entre la cosa juzgada real o la cosa juzgada aparente), en todo caso también se ha apreciado, específicamente en la Sentencia C-220 de

2011, que esta Corporación no puede pronunciarse “(i) sobre el mismo contenido normativo de la misma disposición examinada en oportunidad previa por la Corte Constitucional, y (ii) sobre cargos idénticos a los analizados en ocasión anterior”. Por último, baste agregar que las diferencias entre el marco punitivo señalado en el artículo 259 del Decreto-Ley de 1980 (en donde se establecía una pena de seis (6) meses a cuatro (4) años) y el marco punitivo establecido en el artículo 237 de la Ley 599 de 2000 (incrementado por la Ley 890 de 2004, pasando de una pena de prisión de (1) a cuatro (4) años, a una de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses) para el mismo tipo penal de incesto, tan sólo permite que, eventualmente, se presente una nueva demanda de inconstitucionalidad, no contra la totalidad del artículo 237 del Código Penal o contra el tipo penal de incesto y ni si quiera contra el aparte del mismo en donde se establece la pena para la conducta, sino únicamente contra el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, o contra su aplicación al artículo 237 del Código Penal, por virtud de la cual se incrementó la pena menor para ese delito de dieciséis 11 Procurador General Concepto 5241 (6) meses a un (1) año y la pena máxima de cuatro (4) a seis (6) años (72 meses). Pero un cambio en el marco punitivo de un tipo penal no implica un cambio de contexto normativo en el que se aplica la disposición que pueda significar, ni siquiera desde el punto de vista de la doctrina de la

“Constitución viviente”, que el juicio sobre la exequibilidad de la configuración de ese tipo penal o la regla jurisprudencial que anteriormente había hecho la Corte pierda su validez y su eficacia y, por tanto, que la decisión anterior no configura cosa juzgada constitucional. Como tampoco lo implica el sólo hecho de que se cambie el cuerpo normativo al que pertenece la norma jurídica analizada como es en este caso el Código Penal. Por esta razón, el Ministerio Público considera que respecto de la norma jurídica sub examine se ha configurado la cosa juzgada material.

4. Análisis jurídico Sin perjuicio de lo anterior, advirtiendo que en casos anteriores como, por ejemplo, en la Sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional ha adoptado la tesis de que basta con que se haya cambiado la expresión literal de una norma o que sea otro el cuerpo normativo al que ella pertenezca ─aunque no sea sobre el mismo sobre el que recaiga ni pueda recaer el análisis constitucional─ para que ya no opere la cosa juzgada constitucional, esta Vista Fiscal entrará a analizar el problema jurídico propuesto por el accionante a partir de cada uno de sus argumentos.

Como base de toda su argumentación el actor aduce que deben separarse el derecho y la moral. En efecto, es desde esta perspectiva, que él mismo 12 Procurador General Concepto 5241 denomina positivista, que el actor entiende que la tipificación del incesto es contraria al respeto de la dignidad humana, al reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la persona humana, a la prohibición de someter a las personas a tratos crueles, inhumanos o

degradantes, al derecho a la igualdad y a los derechos de las personas que tienen relaciones sexuales con sus padres, hijos, adoptantes, adoptivos, hermanas o hermanos para desarrollar libremente su personalidad y conformar una familia. Así, es desde esta perspectiva q