PGN - DELITO DE MERA CONDUCTA El comportamiento se realiza con solo la acción omisiva sint

CASACIÓN 34542

JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ DEMANDA DE CASACIÓN-Por el delito de Prevaricato por Omisión DELITO DE MERA CONDUCTA-El comportamiento se realiza con solo la acción omisiva sin tener en cuenta el resultado De suerte que, según la cita efectuada, decir que “Los delitos de omisión propia son por esencia de mera conducta o actividad, particularidad que significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella. Mientras que los delitos de omisión impropia son de resultado”, no equivale a lo que el casacionista considera, es decir que “para la configuración del punible basta solamente con que el servidor público deje de actuar, o deje de hacer una función en virtud del cargo que ocupa, sin que sea necesario que con ese no actuar analizar las obras que si se realicen.” TIPO PENAL EN BLANCO-Hay que tener en cuenta esenciales elementos normativos externos Pues al tratarse de un tipo penal en blanco, no es posible deducir esta conducta sin la referencia a esenciales elementos normativos externos, que para el caso concreto serían los requisitos para los nuevos cargos creados en la Administración municipal y si los ex empleados cuyo nombramiento se omitió, no obstante su derecho preferente, reunían o no tales requisitos, estando en mejores o iguales condiciones que los designados, única hipótesis en la que su no designación si configuraría el punible. Que fue precisamente la exigencia aducida por el tribunal en su sentencia, cuya prueba no encontró en el plenario.

RESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES-Derecho preferente para los empleados y que existan las vacantes Y es que sobre los presupuestos para que opere el derecho preferente para los empleados en caso de restructuración administrativa, se hace necesario que existan efectivamente las vacantes, que estas sean en cargos iguales o similares a los suprimidos, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada. EQUIVALENCIA DE CARGOS-Se deben tener en cuenta las funciones, estudio, experiencia y salario igual o superior Para entender que cargo es equivalente a otro se deben tener en cuenta las funciones asignadas –iguales o similares-, requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares; remuneración igual o superior, sin que esta diferencia supere dos grados en la respectiva escala. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ DEMANDA DE PARTE CIVIL-Existían personas con opción de derecho preferente En criterio de esta delegada, en torno a este cargo ocurre lo mismo que frente al cargo anterior, esas pruebas anexas a las demandas de parte civil no suplen las falencias probatorias aducidas por el tribunal en su fallo. Si bien el alcalde sabía de la existencia de personas con opción de derecho preferente, esta elección por si sola no otorga derecho automático a un cargo en la nueva planta de personal ni su inaplicación, por si sola, sin

verificar los elementos normativos ya reiteradamente expuestos, permite configurar una conducta punible. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ Abril 13 de 2012

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO.

E. S. D.

Referencia: Recurso de casación interpuesto por Dr. Jorge Iván Parra Arteaga, apoderado de la parte civil, a nombre de Deicy Celemin Velencia y otros, contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali dentro del proceso seguido en contra de JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ, por el delito de Prevaricato por omisión.

Radicado Numero: 34542.

Honorables Magistrados: El 28 de junio de 2009, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, Absolvió a JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ, de los cargos que le fueron formulados por el presunto punible de Prevaricato por Omisión.

La decisión fue apelada por el Dr. Jorge Iván Parra Arteaga, apoderado de la parte civil, en sentencia proferida el 9 de marzo de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito de Cali, integrada por los magistrados Arnulfo Guerrero

Guerrero, Leoxmar Benjamin Muñoz Alvear y Orlando Echeverry Salazar, confirmó la absolución. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ La parte civil interpuso recurso de casación discrecional que sustentó con la presentación del respectivo escrito. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 2 de marzo de 2011, admitió la demanda. En consecuencia, la Sala de Casación Penal corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación a fin de que rinda concepto sobre la viabilidad del trámite.

1. HECHOS.

El proceso se inició por noticia criminal presentada por Fernando Montoya Montoya, Personero Municipal de Cali, quien da cuenta de hechos acaecidos en el curso de las actuaciones administrativas generadas en la reforma a la estructura Administrativa del Municipio de Cali, dentro del cual se suprimieron algunos cargos de la planta de personal ocupados por funcionarios de Carrera. De conformidad con lo regulado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, el empleado administrativo, inscrito en carrera, cuyo empleo sea suprimido tiene derecho a optar entre una indemnización, o ejercer el derecho preferencial para, dentro de los seis meses siguientes ser reintegrado a un cargo equivalente o superior, siempre que se reúnan los requisitos para el mismo. La Personería denunciante, informó a la Fiscalía, la existencia de aproximadamente 150 ex funcionarios que habían invocado el derecho preferente,

sin ser vinculados nuevamente por la Alcaldía, así como de posteriores vinculaciones a la administración municipal, para ocupar vacantes, por personas desvinculadas que no habían expresado acogerse a tal derecho, o en otros casos por quienes nunca habían estado vinculadas a la Alcaldía de Cali. En lo que se consideró era omisión en la efectividad del derecho de los exfuncionarios desvinculados. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ

2. ACTUACIÓN PROCESAL Las presentes diligencias tuvieron origen en la denuncia presentada el 13 de febrero de 20021 por Fernando Montoya Montoya, Personero Municipal de Santiago de Cali. El 22 de febrero del mismo año se dispuso la apertura de investigación preliminar y mediante providencia del 12 de diciembre de 2002 se ordenó la apertura de investigación, a la que el procesado fue vinculado formalmente mediante indagatoria, diligencia en las que estuvo asistido por su defensor de confianza2.

El 27 de febrero de 2004, el despacho calificó el merito de la investigación con resolución de acusación en contra de JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ, como autor del delito de Prevaricato por Omisión; la que fue apelada por la defensa y confirmada mediante providencia del 10 de octubre de 2005; una vez ejecutoriada,

el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali avocó el conocimiento del asunto y realizó la audiencia preparatoria el 8 de octubre de 2007. Una vez surtida la audiencia pública de juzgamiento, el Juzgado, en sentencia del 28 de julio de 2009 absolvió al procesado. En el transcurso de la actuación se presentaron y admitieron las demandas de constitución de parte civil que se indican: Apoderado DEMANDANTES fecha auto admisorio

FRANCISCO JAVIER AVILA ELVIA LUCERO SANCHEZ 19/04/2006

LLANOS

WILSON MONTOYA PATIÑO - FERNANDO QUIMBAYO 21/02/2008

VILLAREAL 1 Visible a folios 1 y siguientes del cuaderno original No. Uno, con anexos hasta el folio 180 del respectivo cuaderno. 2 Que obra a folios 469 a 474 del cuaderno dos, a la que se aportó documento visible a folios 475-482 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ

- ANTONIO JOSE MARIN

SALGADO

- MIRYAM CUARTAS MARTINEZ

JORGE ALBERTO QUINTERO - CELSO FLOREZ 21/02/2008

GARCIA GUTIERREZ

- GUILLERMO ALFONSO

ANTIA CHUSTER

JORGE ALBERTO QUINTERO - JAVIER JURADO 7/04/2008

GARCIA RODRIGUEZ

- HERNANDO SALCEDO

CEDEÑO

- SADYH BALCAZAR LENIS

JORGE ALBERTO QUINTERO - BLANCA INES MAYOR 17/07/2008

GARCIA JIMENEZ DE LENIS

- JOSE ANTONIO

JARAMILLO RAMOS

- MARLENE MANZANO

GONZALEZ

GABRIEL MELO DAZA GABRIEL MELO DAZA 21/02/2008

REFORMA

ADMITIDA

7/04/2008

LUZ MARINA VARGAS RAMIREZ LUZ MARINA VARGAS RAMIREZ 23/06/2008

JORGE IVAN PARRA ORTEGA DEICY CELEMIN VELENCIA 21/02/2008

GLADYS CELMIN VALENCIA ELVIA PLAZAS PASCUAS JORGE IVAN PARRA ORTEGA - HERNANDO GIL QUICENO Sentencia de 2ª - ADRIANA HUIRTADO VASQUEZ instancia de

- CLAUDIA HURTADO VASQUEZ 09/03/2010

- MARLENY MANZANO

- TERESA RAMOS MORALES

- MARIA PEREA MURILLO

JORGE IVAN PARRA ORTEGA BLANCA INES MAYOR JIMENEZ 03/05/2010

La sentencia de primera instancia fue apelada por el abogado Jorge Iván Parra Arteaga apoderado de la parte civil, recurso que resolvió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de providencia proferida el 9 de marzo de 2010, en la que confirmó íntegramente la de primera instancia, en consecuencia, absolvió a JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ. Providencia frente a la cual el mismo actor

presentó demanda de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN.

La demanda de casación imputa varios cargos a la sentencia cuestionada así: 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ 3.1. PRIMER CARGO: Violación directa de la ley sustancial por error en la interpretación del artículo 414 del Código Penal. Considera el censor, que la decisión del tribunal de absolver a JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ, por “inexistencia de la conducta endilgada”, le da al tipo penal un alcance que la normatividad no tiene. Pues en su sentir, para la configuración del punible basta solamente con que el servidor público deje de actuar, o deje de hacer una función en virtud del cargo que ocupa, sin que sea necesario con ese no actuar analizar las obras que si se realicen. Que el tribunal incurre en el error señalado al exigir un elemento normativo no consignado en el tipo penal, a saber, la demostración del destino final que se genera al omitir, retardar, rehusar o denegar. En criterio del casacionista para la tipificación del delito resulta irrelevante el resultado obtenido con la omisión. Mientras el juez de primera instancia considera en su sentencia, que la conducta es típica y antijurídica, peor que la omisión del alcalde es culposa: por su parte el Tribunal considera que la acción no es típica, al no demostrarse por la fiscalía, que

las personas cuyo nombramiento se omitió, en ejercicio del derecho preferente, tenían mejor perfil y mayor preparación que las nombradas en los nuevos cargos por la administración municipal. Para el censor se condicionó por el Tribunal la existencia del prevaricato por omisión a un concurrente prevaricato por acción. 3.2. SEGUNDO CARGO: error de hecho por falso juicio de identidad, por distorsión del Tribunal en la interpretación del material probatorio, inaplicando por tanto los artículos 237 y 238 del Código de Procedimiento Penal. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ Para el censor, el tribunal en su argumentación se aparta de la realidad fáctica y omite la apreciación de varias pruebas que señalan el conocimiento por parte del señor alcalde JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ, de personas que se acogieron al derecho preferencial, presentaron nuevas peticiones a la administración y no obtuvieron respuesta a ellas, ni fueron vinculadas en los nuevos cargos creados en virtud de la restructuración. Cita los casos de los funcionarios cuya revinculación se omitió y los folios en los cuales aparecen las pruebas anexas a las demandas de constitución de parte civil, respecto a los años de servicio, capacitación, vinculación a la carrera administrativa, hijos o personas a cargo y, evaluaciones de desempeño; que en su sentir, no fueron apreciadas por el Tribunal en la sentencia demandada, a

saber: María Helena Henao Ordóñez; María Inés Ramirez de Caicedo; Luz Marina Vargas; Guillermo Anthia Schuster; Deicy Celemin Valencia; Gladys Celemin Valencia; Hernado Gil Quiceno; Adriana Hurtado; Claudia Hurtado; Marleny Manzano; Teresa Ramos; María Perea Murillo; Blanca Inés Mayor Jiménez y, La circular del 26 de abril de 2001 proferida por el Ministerio del Trabajo y dirigida a las autoridades encargadas de dar aplicación a la ley 617 de 2001, en la que se señalan recomendaciones para su implementación. Resalta varios apartes de la providencia demandada, como el del folio 12 que dice: “En consecuencia, no existe la menor comprobación acerca de que las vacantes ciertamente existieron, y de así ser, que fueran llenadas desconociéndose el derecho preferente de quienes se dicen perjudicados”. Insiste el demandante en señalar que existen los decretos mediante los cuales el Alcalde JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ, nombra en cargos nuevos a personas que no hicieron uso del derecho preferente. Reclama del alcalde, si bien 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ no el nombramiento de los 157 empleados que hicieron uso del referido derecho preferente, si que se les hubiese permitido hacer valer su tiempo de servicios capacitación y evaluaciones. Como quiera que el Tribunal concluye que la conducta no existió, el análisis de la

prueba propuesto por el demandante se dirige a que se considere probada la existencia de la conducta, su tipicidad y antijuridicidad y que a diferencia del juez de primera instancia no se entienda que su accionar fue culposo sin a titulo de dolo eventual, remitiendo para el efecto a los alegatos presentados como sustento de la apelación. Solicita se case el fallo por medio del cual fue absuelto JHON MARO

RODRIGUEZ FLOREZ.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL.

En este caso la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda de casación discrecional, planteada con el propósito de dilucidar un punto no tratado por la jurisprudencia a profundidad y de hacer efectivos los derechos fundamentales que se consideran conculcados. Frente a las pretensiones de la demanda la Procuraduría conceptúa: 4.1. PRIMER CARGO: Violación directa de la ley sustancial por error en la interpretación del artículo 414 del Código Penal. El recurrente señala en este cargo, que la decisión el tribunal, le da al tipo penal un alcance que la normatividad no tiene. Pues en su sentir, para la 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ configuración del punible basta solamente con que el servidor público deje de actuar, o deje de hacer una función en virtud del cargo que ocupa, sin que

sea necesario que con ese no actuar analizar las obras que si se realicen. Que el tribunal incurre en el error señalado al exigir un elemento normativo no consignado en el tipo penal, a sabe, la demostración del destino final que se genera al omitir, retardar, rehusar o denegar. En criterio del casacionista para la tipificación del delito resulta irrelevante el resultado obtenido con la omisión. Para determinar si efectivamente el error interpretativo señalado por el recurrente se configura en la sentencia, resulta de utilidad remitirnos a las precisiones efectuadas por la Sala Penal de la Corte sobre la figura delictiva del prevaricato por omisión, al respeto ha dicho la Corte en providencia del 5/10/2011 en proceso No. 30592 Magistrado Ponente José Leonidas Bustos Martínez: (…) “2. Estructura típica del delito de prevaricato por omisión. El artículo 414 del Código Penal, que lo describe, dice textualmente: “Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”. Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. Por separado se analizarán estas caracterizaciones

2.1. Sujeto activo calificado 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ En el delito de prevaricato por omisión el sujeto activo debe ser un servidor público, condición que para efectos penales ostentan los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.3 Esta particularidad lo ubica dentro de los llamados por la doctrina y la jurisprudencia delitos especiales, en los cuales, por oposición a los llamados delitos comunes, sólo puede ser sujeto activo, y por tanto, autor de la conducta típica, quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma. 2.2. De omisión propia Atendiendo a las modalidades de la conducta punible, los tipos penales pueden ser de acción y de omisión. Son de acción los que describen conductas que se traducen en un hacer. Y de omisión los que describen comportamientos que implican un no hacer. En nuestro ordenamiento son ejemplo de los primeros el homicidio (artículo 103), el acceso carnal violento (artículo 205), el hurto (artículo 239), y de los últimos, la

omisión de socorro (artículo 131), la omisión de control (artículo 325), el prevaricato por omisión (414). El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido 3 Artículos 123 de la Constitución Nacional y 20 del Código Penal. El artículo 138 de la Constitución regula las contribuciones fiscales y parafiscales. 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción.4 La doctrina especializada clasifica los delitos de omisión en de omisión propia o pura y de omisión impropia o de comisión por omisión, siendo coincidente en definir los primeros como aquellos que se encuentran tipificados expresamente en la ley, y los últimos, aquellos en los que el sujeto agente realiza el resultado previsto en una norma prohibitiva, a través de un comportamiento omisivo, como acontece en el homicidio (artículo 123) cuando la madre deja de amamantar a su hijo, causándole la muerte. Los delitos de omisión propia son por esencia de mera conducta o actividad, particularidad que significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un

resultado específico separable de ella. Mientras que los delitos de omisión impropia son de resultado. En cuanto tiene que ver con el elemento subjetivo, lo normal, en los delitos de omisión propia, es que se sancionen a título de dolo, como ocurre en el ordenamiento penal colombiano, pero esto no significa que no puedan ser penalizadas a título de culpa, cuando la conducta omisiva se presenta por negligencia, descuido o infracción al deber objetivo de cuidado, como de hecho acontece en algunas legislaciones. 4 JUAN J. BUSTOS RAMIREZ y HERNAN HORMOZABAL MALAREE sostienen que la característica básica de la omisión es que es un concepto de referencia, en cuanto que “no existe una omisión en sí, sino siempre en relación a una determinada acción (Welzel, DPA, 277). Por eso, detrás de la estructura típica de la omisión hay siempre una norma de mandato que obliga a una determinada acción que no es realizada por el sujeto” (LECCIONES DE DERECHO PENAL, Volumen II, 1999, 2000). En similar sentido FRANCISCO MUÑOZ CONDE y MERCEDES GARCIA ARAN, quienes afirman que el delito omisivo consiste siempre en “la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar. Por tanto, el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber jurídico…pero lo esencial en el delito de omisión es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y, por tanto, esperada por el

ordenamiento jurídico” (DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, 4ª edición, 271). 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ 2.3. De conducta alternativa. La conducta se encuentra definida por los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar, acciones que se enuncian de manera alternativa, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras, “Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado”.5 Sobre el contenido y alcance de estas modalidades de conducta, la Corte ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.6 La Corporación también se ha referido a las diferencias y aproximaciones conceptuales que se presentan en el plano jurídico entre omitir y retardar y entre

retardar y rehusar. En relación con los dos primeros conceptos ha dicho: “La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. La 5 C.S.J., Unica instancia 24053, auto de 21 de febrero de 2007. 6 C.S.J., Unica Instancia 26243, auto de 27 de octubre de 2008. 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”.7 Y en relación con los últimos, ha precisado: “[…] Pero rehusar y retardar no son

fenómenos idénticos, porque cuando ocurre aquél, el funcionario se resiste a hacer lo que podía y debía hacer, es decir, niega su deber jurídico; mientras que cuando éste acontece, el sujeto deja de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hubiera hecho o pudiera válidamente hacerlo con posterioridad, pero siempre más allá de los límites temporales que le habían sido trazados. Cuando se rehúsa, el actor se sustrae definitivamente a su deber de acción, mientras que en el retardo no ejecuta el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realiza más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente”.8 El delito de omisión, como ya se dijo, se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, infracciones que, en cualquiera de sus expresiones conductuales (omitir, rehusar, retardar y denegar), debe concretarse o recaer sobre un acto propio de sus funciones, siendo esta exigencia un elemento común y necesario de todas ellas. 2.4. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado 7 C.S.J., Auto de 19 de junio de 1984. 8 C.S.J. Segunda Instancia 19912, sentencia de 26 de noviembre de 2003. En el mismo sentido, Unica Instancia 26243, auto de 27 de octubre de 2008. 14 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal,9 por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. En virtud del principio de legalidad, el supuesto extrapenal, al igual que la norma que describe la conducta delictiva, debe preexistir al momento de la realización de ésta.10 En el delito de prevaricato por omisión, la norma castiga al servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, sin incluir, por no poder técnicamente hacerlo, el catálogo de funciones cuyo incumplimiento da lugar a la tipificación del delito, particularidad que hace que sea necesario acudir a la norma constitucional, legal o reglamentaria que los establece o consagra, para darle contenido al precepto, “El tipo penal de prevaricato por omisión lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los mismos términos que lo estaba en la codificación vigente para la época de los sucesos, acertadamente precisada por el aquí demandante, que grava con pena privativa de la libertad al ‘servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones’. Se trata, ciertamente, de un precepto penal en blanco, toda vez que para adecuar en el mismo el obrar de quien tiene la condición de sujeto activo de la conducta, es preciso acudir a la normatividad en la que se hallan establecidas sus

funciones específicas”.11 Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma pacífica y reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo.12 9 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Tipicidad, Sexta edición, Editorial Temis, 1989, página 124. 10 Artículo 6° inciso primero del Código Penal: “Las preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. 11 C.S.J., Casación 19389, Sentencia de 28 de febrero de 2007. 12 C.S.J., Segunda Instancia 22639, sentencia de 27 de octubre de 2004; Unica Instancia 27695, auto de 26 de septiembre de 2007; Segunda Instancia 28428, sentencia de 17 de septiembre de 15 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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JHON MARO RODRIGUEZ FLOREZ 2. 5. Bien jurídico protegido Lo constituye, por definición legal, la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como

concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la ley, “Como se ve con claridad, el derecho a una recta y proba administración pública, no es exclusivamente de una u otra persona individualizada, ni del Estado como gran ente abstracto; corresponde más a la sociedad, a la comunidad, al interés general. “b) Este criterio, que implica relacionar el funcionamiento de la administración pública con los derechos, intereses y esperanzas sociales o comunitarias, es el que, con razón, ha seguido la Corte. Así, por ejemplo, en sentencia del 18 de mayo de 1999, la Sala Penal dijo: ‘En los delitos contra la administración pública, ésta se tutela como un interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos. El ius puniendi, por su natur