PGN - DELITO Derechos de la víctima y perjudicados

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Augusto José Ibáñez Guzmán Ref. Recurso de Casación interpuesto por el defensor del procesado Emiro Milad Barguil Banda contra la sentencia del Tribunal Superior de Montería que lo condenó por el delito de Abuso de Confianza. Rad. nº 26.638

Honorables Magistrados: El Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería profirió el 20 de abril de 2005, sentencia condenatoria en contra del señor Emiro Milad Barguil Banda como autor del delito de hurto agravado por la confianza, le impuso la pena principal de 14 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la principal. Lo condenó al pago de perjuicios materiales y morales ocasionados con la infracción.

Apelada la decisión el Tribunal Superior de Montería conoció del expediente y el 3 de mayo de 2006 decidió modificar la calificación jurídica impartida al hecho delictivo y considerar que se trataba de un abuso de confianza, por tal razón le impuso una pena de 25 meses de prisión, por este mismo término le impuso la pena accesoria. Confirmó en lo demás el fallo impugnado. El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia y la sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación

Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. 1

1. HECHOS Consignados en el fallo del Tribunal Superior de Montería en los siguientes términos: El señor EMIRO BARGUIL BANDA constituyó, por escritura pública Nº 2803 de 28 de diciembre de 1992, bajo las matrículas inmobiliarias 140-0018808 y 140-0018826, una hipoteca abierta de primer grado y sin límite de cuantía, a favor del Banco Popular, sobre los inmuebles rurales denominados Los Llanos, los que fueron tasados en la suma de $326.400.000 y $680.000.000, en avalúos realizados en 1984 y 1995, respectivamente. Mediando un acuerdo con la entonces gerente de la entidad mencionada, señora MARÍA CLARA OLMOS DE THREBILCOCK, quien aceptó levantar la hipoteca para que se efectuara la negociación, aquella propiedad se le vendió al INCORA con el compromiso cumplido de que se expidieran, como parte de pago, unos bonos agrarios por 4470.000.000 a favor del Banco en referencia, para solucionar la obligación que BARGUIL BANDA había contraído con el mismo, dando lugar a la reseñada hipoteca. Concretado esto y al enterarse de ello los superiores de la gerente, desautorizaron la transacción, para la que dijeron no se tenían atribuciones, por lo cual los negociables se endosaron al procesado, con el compromiso de que una vez que los hiciera efectivos, procediera a cancelar lo adeudado, lo que no cumplió, originando la denuncia que motivó esta investigación.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

2 Con fundamento en la denuncia instaurada por el señor Gerente de la Oficina Montería del Banco Popular, y los documentos por éste aportados, la Fiscalía General de la Nación abrió indagación preliminar el 7 de noviembre de 1998. Recopiladas las pruebas ordenó la apertura de investigación en contra de Emiro Barguil Banda el 29 de junio de 1999 y dispuso escucharlo en indagatoria. Recibida la diligencia se resolvió la situación jurídica del implicado el 29 de octubre de 1999, la fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra del señor Barguil. El 4 de abril de 2002 se declaró cerrada la investigación. El 17 de mayo de 2002 se calificó el mérito de la investigación, la fiscalía profirió resolución de acusación en contra del señor Emiro Barguil Banda como autor del delito de abuso de confianza calificado, en concurso con el delito de alzamiento de bienes. El 9 de enero de 2003 la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Montería decretó la nulidad parcial de la actuación a partir del cierre de la investigación. Para cumplir lo ordenado por el superior el fiscal instructor ordenó escuchar en indagatoria a los implicados. Cumplida la actuación se procedió al cierre de la investigación el 3 de marzo de 2003. El 7 de mayo de 2003 se calificó nuevamente la instrucción, la fiscalía profirió resolución de acusación en contra del señor Emiro Barguil como autor de los delitos de abuso de confianza calificado y alzamiento de bienes, dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva.

3 Apelada la decisión, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Montería decidió el 2 de octubre de 2003 confirmar parcialmente la resolución de acusación pero varió la calificación jurídica provisional y lo acusó como autor del delito de hurto agravado por la confianza. Respecto del delito de alzamiento de bienes, la decisión fue revocada. Practicadas las audiencias preparatoria y de juzgamiento el Juzgado Primero Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria el 20 de abril de 2005. Modificada por el Tribunal Superior de Montería el 3 de mayo de 2006. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: Al momento de justificar la presentación de la demanda discrecional señaló el libelista que el sentenciador desconoció que desde el momento en que el Banco Popular presentó ante el Juez Civil del Circuito de Montería demanda ejecutiva sobre las mismas obligaciones que constituyen el motivo central de imputación en el proceso penal, sobrevino un motivo de ilegitimidad de la acción civil dentro del proceso penal, por lo tanto, la actuación de este sujeto se vicia de ilegalidad.

Presentado el cargo bajo el amparo de la causal tercera de casación se dice que la sentencia de segunda instancia fue proferida en un juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, en razón a que se permitió el ejercicio del derecho de impugnación por parte de un sujeto que carecía de personería jurídica para actuar.

4 Los actos procesales irregulares fueron los siguientes: - la impugnación de la resolución de acusación de primera instancia; - la intervención de la parte civil dentro de la audiencia pública; - la impugnación de la sentencia de primera instancia, en tanto amplió el marco de las cuestiones que debía resolver el Tribunal; Los vicios denunciados tuvieron origen en el momento en que la Fiscalía habilita la intervención de la parte civil, no obstante que existía en el proceso copia de la demanda ejecutiva mixta que se había presentado antes de que se iniciara formalmente el proceso penal, con ella se pretendía la ejecución de todas las obligaciones vencidas y que habían sido pagadas con la entrega de los bonos a la gerente del Banco Popular. Sobre este pago se produjo una retractación por parte del banco y por tal razón se endosaron los títulos al señor Barguil. Se hace evidente la lesión del derecho fundamental al debido proceso y al patrimonio económico del procesado, porque no se puede desconocer que el origen de las dos pretensiones económicas es el mismo, y que se estaría patrocinando el doble procesamiento de la misma obligación, y, además, en el proceso penal se carecía de posibilidad jurídica de iniciar y proseguir la acción civil, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 52 del Código de Procedimiento Penal. Por lo expuesto, considera el libelista que ninguna de las actuaciones de la parte civil estaba legitimada. Esta irregularidad no es susceptible de saneamiento o convalidación, en razón de la naturaleza de la providencia que sustenta la acusación. Solicita que se decrete la nulidad de toda la actuación surtida por la parte civil y a instancia suya, incluidas las decisiones

5 que desataron las impugnaciones por ella propuestas, en consecuencia, el proceso debe regresar a la etapa de instrucción. Solicita igualmente que se declare la prescripción de la acción penal y la cesación de procedimiento, por haber transcurrido más de ocho años desde el momento de ocurrencia de los hechos.

Segundo cargo: También es presentado al amparo de la causal tercera de casación; se denuncia la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso.

Señala el libelista que al momento de revisar la resolución de acusación con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Montería excedió las facultades que le otorgaba la ley para variar la calificación provisional de la conducta de abuso de confianza agravado, por el delito de hurto agravado, a pesar de que a la parte civil, que había solicitado tal cambio de radicación, le fue declarado desierto el recurso. Dice que es cierto que el funcionario instructor de primera instancia había imputado el delito de abuso de confianza calificado, el que no estaba vigente al momento de ocurrencia de los hechos, y por lo tanto, con la violación flagrante del principio de legalidad, y que la conducta debía subsumirse en el artículo 358 del Código Penal que consagra una pena más benigna que la estipulada para el delito de hurto agravado por la confianza. La fiscalía de segunda instancia examina en detalle los argumentos de la Fiscalía 8º de Patrimonio y la historia del tipo penal para concluir que existió un error en la subsunción del comportamiento, con el desconocimiento claro

6 de que su poder de corrección sólo le alcanzaba para imputar un abuso de confianza, porque la figura típica calificada no estaba señalada como delito al momento de la realización de la conducta, sin embargo, a pesar del reconocimiento de que la conducta no podía encuadrarse en el tipo calificado de abuso de confianza, se dedica a analizar si puede subsumirse en otro tipo penal contra el patrimonio económico, sin reparar que era esa precisamente la petición del representante de la parte civil cuyo recurso había sido declarado desierto. En consecuencia, adoptar una decisión de este tipo significaba desmejorar la posición del procesado y por lo tanto, prohibida por las normas procesales. Dada la naturaleza de la providencia y el vicio en que se incurrió se origina una nulidad de la actuación que solicita se decrete.

Tercer cargo: Causal primera. La sentencia de segunda instancia es violatoria indirectamente de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 249 y 267 del Código Penal del 2000, por falta de aplicación del artículo 9º del mismo estatuto.

A la violación indirecta de la ley sustancial se llegó a través de errores de hecho por falsos juicios de existencia e identidad, y por errores de raciocinio en la estimación de los medios de prueba. Luego de enumerar los medios de prueba en los que se sustentaron las sentencias de instancia, menciona que los errores en que se incurrió respecto de estos medios de prueba son los siguientes: 7

1. Error de hecho por omisión del poder general otorgado por uno de los representantes legales del Banco Popular a la doctora María Clara Olmos a través de escritura pública, en el que se le otorgaban amplias facultades,

inclusive para cancelar gravámenes. De no haberse omitido este documento, se habría considerado que la doctora Olmos tenía facultades suficientes para suscribir en representación del Banco Popular la aceptación de pago realizada por el procesado a través de los bonos entregados por el INCORA, pero además se habría llegado a la conclusión que la aceptación de los bonos como medios de pago liberaba al señor Barguil de las obligaciones contraídas con el Banco Popular.

2. Error de hecho por omisión de la escritura pública número 31 de 13 de enero de 1998 por medio de la cual el señor Carlos Enrique Sotomayor realizó con campesinos desplazados, con el INCORA, con la Caja Agraria y con el Banco Popular una transacción similar a la realizada por el señor Barguil y en la que el Banco Popular aceptó la autorización de pago y se comprometió a cancelar el gravamen hipotecario. Este documento demuestra que esta clase de negocios era común y que el banco era conciente de que los pagos se realizaban con bonos, y que tal negociación no representaba una lesión para su patrimonio.

3. Error de hecho por omisión del documento fechado el 28 de enero de 1998 por medio de la cual la doctora Maria Clara Olmos certificó el monto de la deuda del señor Barguil con el Banco Popular.

4. Error de hecho por omisión del documento del 4 de febrero de 1998 por medio del cual el señor Barguil al solicitarle al Banco el levantamiento de la hipoteca constituida sobre sus inmuebles, les informa que existe autorización para que el INCORA pague directamente el monto de las obligaciones. El documento acredita también que la expedición de los bonos constituía medio

de pago de la obligación, voluntad que fue aceptada por el Banco. 8

5. Error de hecho por omisión del documento del folio 196 del cuaderno número 1 por medio del cual el gerente del INCORA requería a la señora gerente del Banco Popular para que manifestara por escrito la aceptación del pago realizada y el levantamiento de la hipoteca.

6. Error de hecho por omisión de la respuesta que el 2 de marzo de 1998 dio la señora gerente del banco en el que expresa la aceptación del pago y el compromiso de cancelar la hipoteca.

7. Error de hecho por omisión del documento del folio 205 dirigido por los esposos Barguil al Banco Popular, con la solicitud de rebaja de las tasas moratorias de las obligaciones vencidas con el pago, en razón a que internamente otros directivos del banco desautorizaron el negocio realizado.

Considera la defensa que este documento se acredita la buena fe que acompañó las actuaciones del señor Barguil, aún después de la retractación del banco.

8. Error de hecho por omisión del documento de folio 206 del segundo cuaderno dirigido a la gerente del Banco Popular y suscrito por el señor Carlos Sotomayor, en el que se autoriza la negociación de los bonos. Con este documento se demuestra que frente a un negocio igual el banco procedió de la misma forma, con la retractación de la aceptación del pago; la segunda que el banco tenía estructura para negociar los bonos y su aceptación no generaba una lesión económica; y en tercer lugar, que mientras para el señor Sotomayor no significó una operación ruinosa, no se puede hacer el mismo predicamento respecto del señor Barguil.

9 Estos hechos no fueron estimados por los sentenciadores y esta ausencia de apreciación de su significado repercutió en la construcción de la teoría del caso.

9. Error de hecho por omisión del documento fechado 24 de abril de 1998, dirigido por el señor Barguil al Banco Popular, Bogotá, mediante el cual autoriza a los señores Manuel Duque y Orlando Vásquez para cerrar una transacción sobre los bonos, y que, con el producido de esos bonos se hiciera un abono a las obligaciones reclamadas por el Banco Popular.

Este documento evidencia la buena intención del señor Barguil, más allá de lo que era jurídicamente exigible de acuerdo a lo pactado en la escritura 52 de enero de 1998, así como sus intentos por abonar a una deuda extinguida, por lo que no se podía concluir que desde siempre actuó de manera maliciosa buscando defraudar al banco.

10. Error de hecho por omisión del documento visible a folio 74 del cuaderno uno, fechado el 27 de abril de 1998 mediante la cual el procesado expresa a las directivas del Banco que cancela la autorización entregada a los señores Duque y Vásquez para negociar los bonos en razón a que no llegó a un acuerdo económico con ellos. Al omitir esta prueba el Tribunal no consideró los impases que enfrentó el procesado con la actitud del banco, pero sí que posteriormente, cuando recibió los bonos lo hizo porque había consentido la retractación del banco en materia del pago.

11. Error de hecho por omisión de los documentos del folio 72 del cuaderno uno y del 71 del mismo cuaderno, por medio de los cuales el Banco Popular de Montería cambia su estrategia para intentar devolverle los bonos al

INCORA en principio y luego al Banco de la República. Este documento se expidió con posterioridad a la negación del pago. 10 Transcribe el censor apartes de los escritos y señala que el banco conservaba los pagarés y la hipoteca sobre otro predio, pero además se negaba a cancelar la hipoteca sobre los bienes vendidos para forzar la retractación del pago y la habilitación de la deuda saldada.

12. Error de hecho por omisión del documento del folio 70, fechado mayo 7 de 1998 dirigido por la doctora Maria Clara Olmos al gerente regional del Banco Popular de Medellín. Se evidencia en él que actuaba por orden del Gerente Nacional de Créditos del Banco y solicita autorización para endosar los bonos al señor Barguil.

Considera que se hace evidente la actitud del banco de imponerle al procesado la recepción de los bonos para alegar la insatisfacción de la deuda. De haberse apreciado este documento el tribunal habría desestimado como hecho probado, el que el procesado hubiera aceptado lo que quería imponerle el banco: que la deuda no se había pagado y que en virtud de ello aceptó los endosos de los bonos y asumió su recepción a título de encargo del banco para negociarlos en su favor.

13. Error de hecho por omisión del documento visible a folio 69 del cuaderno número 1, fechado 11 de mayo de 1998, mediante el cual el gerente regional del Banco dispone que los títulos se cedan y endosen al procesado sin responsabilidad del banco para superar los problemas presentados con los bonos.

No se preguntó el Tribunal cuales eran los problemas presentados con los

bonos, y, de haber estimado este documento habría concluido que no existía ningún problema con ellos.

14. Error de hecho por omisión del documento por medio del cual el señor gerente de crédito nacional del Banco Popular le comunicó al gerente 11 regional de Medellín que se había autorizado la reliquidación de las obligaciones del señor Barguil.

Este error condujo al tribunal a pasar por alto la falta de claridad interna en el banco cuando toma decisiones contradictorias y en perjuicio del procesado. Esto explicaría el endoso de los bonos y la aceptación por parte del procesado y no podía ser, como lo estimó la providencia un mandato para vender los bonos a nombre del banco y entregar el producto de la venta. El banco persistía en imponer condiciones de pago distintas de las acordadas entre las partes y el procesado no podía sino intentar aquello que hiciera menos difícil su posición. Al endosar los bonos el banco no indicó que lo hiciera con ese mandato, no se hizo en documento separado, ni existieron en ese momento las determinaciones específicas de voluntad que requieren los títulos no traslaticios de dominio.

15. Error de hecho por falso juicio de identidad del documento fechado en Montería el 7 de julio de 1998 en el que el señor Barguil solicita al banco un plazo prudente para cumplir las obligaciones a su cargo. Este documento es fundamento de la sentencia condenatoria pues se entiende que con él se reconoce la motivación que hubo cuando le endosaron los títulos y pide otro plazo para pagar, a pesar de que ya los había vendido. De él se deduce el propósito de defraudar los intereses del banco.

Esta conclusión resulta errónea, en el entendido del libelista, porque lo que pretendía el procesado era la ampliación del plazo impuesto por el banco para iniciar el cobro ejecutivo; no se acepta, ni implícitamente, que se recibieron los bonos para negociarlos a nombre del banco. 12 En consecuencia, del contenido material del documento no se podía concluir que los títulos le habían sido endosados con el propósito de que los negociara y que con su producido se pagara la deuda al banco, porque todo el conflicto jurídico que surgió entre el banco y el procesado se debió a la retractación del banco de la aceptación de los bonos como medio de pago, por lo que no tendría sentido que aceptara, ahora, a título de pago de la obligación lo que se obtuviera con su venta.

16. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión del oficio de 18 de agosto de 1998 por medio del cual el Banco Popular indaga ante el Banco Santander por la suerte de los bonos, con la indicación de que con la venta de ellos debían cancelarse obligaciones a favor del banco.

Se demuestra con este documento que es a partir del mes de agosto y no antes, cuando el Banco Popular crea la tesis de que la venta de los bonos estaba destinada a cancelar obligaciones con el banco para levantar una hipoteca vigente.

17. Error de hecho por omisión del concepto rendido por el abogado Jaime Augusto García a la doctora Gloria Cecilia Moreno de la oficina jurídica del Banco Popular sobre el estado de la obligación del señor Barguil para con el banco. Este documento hace explícita la estrategia del banco, explica su comportamiento y muestra los errores en los que se estaba incurriendo.

El Tribunal debió concluir que la obligación inicial había sido solucionada con los bonos, y que esta operación no tenía ningún vínculo jurídico con el posterior endoso de ellos y que éste no se produjo con claridad, no fue documentado ni se sometió a compromisos específicos del beneficiario, por lo tanto, no existió título no traslativo de dominio, en consecuencia, no se podía tipificar el delito de abuso de confianza. 13

18. Error de hecho por omisión del documento por medio del cual el gerente del Banco de la República entrega a la Coordinadora del grupo administrativo y financiero del INCORA información sobre los bonos expedidos por el banco; del documento por medio del cual la misma entidad completa dicha información el 1º de septiembre de 1998 y, del documento que contiene la coadyuvancia que el INCORA ejerció para apoyar la demanda ejecutiva por obligación de hacer que los campesinos que adquirieron la tierra instauraron contra éste y el Banco Popular, a fin de que se levantara la hipoteca.

De haberse apreciado estos documentos el Tribunal habría podido confirmar la manera como sucedieron los hechos, estaba probado en el proceso que el señor Barguil se vio compelido por la posición dominante del banco a recibir los bonos endosados, con lo que se pretendía crear artificiosamente un precedente que le permitiera alegar al banco que no se había cumplido con la obligación de pago. Los documentos demuestran que el banco mantuvo la hipoteca como una estrategia de presión y evidencian que desde todos los frentes intentó retractarse de un pago que había aceptado mediante escritura pública.

19. Error de hecho por omisión de la carta de despido que el Asistente

Regional de Personal envió el 1º de octubre de 1998 a la ex gerente del banco María Clara Olmos, en la que se distorsionan los hechos relacionados con el señor Barguil. De haberse estimado esta prueba el Tribunal habría verificado la actuación doble del banco. Esta prueba es relevante frente a las conclusiones del Tribunal porque se habría concluido que la aceptación de los bonos fue una conducta forzada por el banco.

20. Error de hecho por omisión del documento de folios 173 a 178 del primer cuaderno original, que contiene la demanda ejecutiva mixta presentada el 23 de febrero de 1999 en contra del señor Barguil, lo que condujo al Tribunal a 14 ignorar la verdadera pretensión del Banco Popular, que era retractarse del pago recibido con la entrega de los bonos.

Señala el censor que la apreciación de las pruebas enunciadas permitía concluir que los sentenciadores no podían haber considerado:

1. Que la causa jurídica del endoso puro y simple de los bonos fue la existencia de la deuda del procesado para con el Banco Popular; que hubo un rechazo del pago que tornaba la deuda en exigible.

2. Que la relevancia probatoria de la escritura pública fue únicamente para demostrar a nombre de quien debían expedirse los bonos, porque ella aceptaba la expedición y entrega de los bonos como medio de pago que extinguía la obligación.

3. Que la causa del endoso de los bonos fue la existencia de una obligación en mora, ni que la petición de autorización hecha por la gerente seccional para autorizar el endoso tenía como objeto cancelar esa deuda.

4. Que el escrito de folio 73 significara que el producido de la negociación de

los bonos estaba destinado al pago de la obligación.

5. Que en el documento del folio 75 el señor Barguil reconocía implícitamente la vigencia de la obligación.

6. Que los bonos no se transfirieron a título de devolución sino con el encargo de negociarlos a nombre del banco, lo que se infería de las reglas de la lógica y el sentido común.

Lo que en sentir del libelista se debió concluir de estos documentos es que el banco rechazó de manera ilegítima los bonos como medio de pago lo que dio 15 lugar a una retractación jurídicamente inadmisible; también debió conducir al sentenciador a considerar que el banco tenía una motivación escondida y aprovechó la posición dominante que le otorgaba la posesión de los pagarés y la existencia de otra hipoteca para ejecutar al procesado. Se debieron percatar que la resistencia del procesado a entregar el dinero recibido por la venta de los bonos se debió a la ausencia de un acuerdo sobre la cantidad debida al banco, porque pretendía extender el vencimiento más allá de lo real e incorporando nuevos intereses sancionatorios a una deuda que no existía. Solicita el libelista que se case la sentencia y se declare la atipicidad de la conducta y se profiera un fallo absolutorio.

Cuarto cargo: Señala el censor que la sentencia de segunda instancia es violatoria de una norma de derecho sustancial por aplicación indebida de los artículos 249 y 267 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 361 del decreto 100 de 1980 que tipificaba el delito de aprovechamiento de error ajeno.

Parte el censor del propio razonamiento del Tribunal y acepta los hechos y

las pruebas tal como fueron consignadas en la sentencia. En la providencia se reconocen varios elementos típicos de la figura, no obstante en forma posterior se profiere condena por abuso de confianza. Después de resaltar algunos apartes de la providencia dice el libelista que en la providencia se da por sobreentendido que no había existido una simple entrega material de los bonos, sino una entrega fiduciaria implícita y por tanto una actuación descuidada de la funcionaria del banco. 16 Estas afirmaciones significan que no hubo acuerdo ni pacto alguno, compromiso de voluntad restitutoria que es el eje principal del abuso de confianza, por lo tanto, ha debido concluir que el señor Barguil entró en posesión de unos bonos como consecuencia de los errores de juicio y de procedimiento de la ex gerente del banco, e incurrió en el delito denominado aprovechamiento de error ajeno. Solicita a la Corte casar la sentencia y en su lugar declare que el delito por el que se debió haber procedido era el contemplado en el artículo 361 del Decreto 100 de 1980 y declarar la prescripción de la acción penal.

4. ALEGATOS DE NO RECURRENTE El señor representante de la parte civil entregó su escrito como no recurrente

y expresó: Primer cargo: Considera que es inexacta la formulación del cargo porque si bien es cierto que el banco popular instauró un proceso ejecutivo, no lo es que la demanda versara sobre las mismas obligaciones de las que trata el proceso penal, la diferencia es clara fáctica y jurídicamente. De acuerdo con los hechos, uno es el proceso civil mediante el cual se pretendió hacer efectiva la garantía hipotecaria constituida con ocasión de

las obligaciones crediticias del señor Barguil con el banco y otro muy distinto el proceso penal que se inició por la apropiación del valor de los bonos expedidos a favor del banco como parte de pago, los que se endosaron con el compromiso de reintegrar su valor al banco, lo que no se hizo y se apropió de ellos de mala fe. 17 Hasta la fecha de presentación del escrito el procesado no había pagado al banco las acreencias derivadas de su obligación hipotecaria, tampoco el valor de los bonos. Agrega que la demanda de parte civil cuya vigencia se impugna fue notificada en legal forma y no fue objeto de oposición alguna en el trámite del proceso, así mismo, las actuaciones del representante se han orientado a la consecución de la verdad y la justicia.

Segundo cargo: La irregularidad denunciada fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior y se convalidó la presunta irregularidad en que se habría incurrido por parte del fiscal de segunda instancia.

De otro lado el cargo no está llamado a prosperar por carecer de razón suficiente, se trata de una simple irregularidad procesal que no socava las bases del debido proceso ni vulnera el derecho a la defensa.

Tercer cargo: Destaca cómo en las 20 páginas en que desarrolla el cargo lo que pretende el censor es un nuevo examen del material probatorio desde su particular punto de vista bajo la nomenclatura de errores, pero lo que se evidencia es una clara censura a los criterios de valoración probatoria del sentenciador que no son materia de controversia.

Cuarto cargo: 18

Basta la juiciosa observación del artículo 361 del Código Penal que consagraba la figura del aprovechamiento de error ajeno para descartar la

posibilidad de que la conducta se encuadre en esa descripción típica, porque tal inferencia es producto de la mala interpretación de los criterios del tribunal. Solicita por tanto, no casar la sentencia impugnada.

5. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: El motivo de inconformidad del libelista está referido a las actuaciones adelantadas por el señor representante de la parte civil, por considerar que no tenía legitimidad para actuar en el proceso penal, toda vez que ya se había iniciado un proceso civil para reclamar las acreencias que el señor Barguil tenía con el banco.

Por varios motivos no le asiste razón al censor en sus planteamientos. Como se observa en el expediente, la demanda de parte civil fue presentada el 2 de julio de 1999, mediante resolución del 28 de julio