PGN - DELITO Para cargos de la causal del 48-1 de la ley 734 de 2002 no basta la simple y

Dependencia Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Radicación No. 061-1124-07 Disciplinados ROY ROBINSON Mc LAUGHLIN Entidad y cargo Personero de las Islas de Providencia y Santa Catalina Quejoso GUILLERMO ALFONSO PERTUZ PATRON Fecha de la queja 5 de septiembre de 2007 Fecha de los hechos Vigencia 2006 Asunto Fallo de 2ª instancia Bogotá D.C., 11 de diciembre de 2008 El Despacho, una vez cumplido el trámite procesal correspondiente, procede a proferir fallo de segunda instancia en el proceso, previa evaluación de las pruebas que obran en el expediente y teniendo en cuenta los siguientes

I. ANTECEDENTES.

a. Mediante comunicación del 5 de septiembre de 2007 el señor GUILLERMO ALFONSO PERTUZ PATRON instauró queja disciplinaria ante el Procurador Regional de San Andrés en contra del Personero del Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, en el Departamento de San Andrés, en la cual da cuenta de una presunta irregularidad con alcance disciplinario que principalmente hace referencia al hecho de que el funcionario mencionado, en su condición de Personero, sufragó con recursos de la Personería el costo de un postgrado en Derecho Disciplinario en la Universidad Externado de Colombia, gasto que en el entendido del denunciante, no podía autorizarse. (fl. 1-4 cdn. 1)

2. Las diligencias fueron asumidas por el Procurador Regional de San Andrés, quien mediante auto del 4 de octubre de 2007 (fl.9-12 cdno.1) ordenó la apertura de

Investigación Disciplinaria por los hechos y conductas denunciados y se dispuso la práctica de algunas pruebas.

3. Mediante providencia del 25 de abril de 2008 (fls. 141-158 cdn. 1) se dispuso la apertura de pliego de cargos en contra del doctor ROY ROBINSON Mc LAUGHLIN en su condición de Personero del Municipio de Providencia y Santa Catalina del Departamento de San Andrés, a quien se le formularon los siguientes cargos: “4.1.1.- Señor ROY ROLANDO ROBINSON Mc LAUGHLIN, en su calidad de Personero Municipal del Municipio de Providencia y Santa Catalina, cargo que viene desempeñando desde el año 2004, pudo con ocasión de sus funciones dar a los bienes del estado una aplicación diferente a aquella a los que estaban destinados, al presuntamente haberse pagado con dinero del estado, del presupuesto de la Personería de Providencia una Especialización en Derecho Disciplinario en la Universidad Externado de Colombia y viáticos para la asistencia a las respectivas clases en la ciudad de Barranquilla en el año 2006 – 2007 teniéndose en cuenta que la especialización se encuentra dentro de la educación formal, pudiéndose con ello posiblemente infringir el artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002, a su vez el artículo 399 del Código Penal (Ley 599 de 2000).

Subraya fuera del texto original) Dentro del presupuesto de la personería Municipal de Providencia se establece un rubro con cargo a capacitación pero este rubro establece que para capacitación y pago de los gastos se comprende los cursos, seminarios, talleres y conferencias que tengan que ver con sus funciones,

los cuales están clasificados dentro de la educación no formal. En ninguna parte del rubro presupuestal se vislumbra el pago de especializaciones que duren un año y con carácter formal, pues la misma debe cumplir con un horario semi presencial con clases mensuales en la ciudad de Barranquilla. El artículo 4 del Decreto – Ley 1567 de 1998 nos indica que se entiende por educación formal y no formal en los siguientes términos: “Definición de capacitación. Se entiende por capacitación el conjunto de procesos organizados, relativos tanto a la educación no formal como a la informal de acuerdo con lo establecido por la ley general de educación, dirigidos a prolongar y a complementar la educación inicial mediante la generación de conocimientos, el desarrollo de habilidades y el cambio de actitudes, con el fin de incrementar la capacidad individual y colectiva para contribuir al cumplimiento de la misión institucional, a la mejor prestación de servicios de la comunidad, al eficaz desempeño de cargo y al desarrollo personal integral. Esta definición comprende los procesos de formación, entendidos como aquellos que tienen por objeto específico desarrollar y fortalecer una ética del servicio público basada en los principios que rigen la función administrativa. Parágrafo. Educación formal. La educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no se incluye dentro de los procesos aquí definidos como capacitación. El apoyo de las entidades a programas de este tipo hacen parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos.” (subraya fuera del texto original) El mismo parágrafo establece que la educación formal no se incluye dentro

de los procesos definidos dentro de la capacitación a la cual tienen derecho los servidores. Por lo que al parecer el doctor ROY ROLANDO ROBINSON en calidad de personero Municipal del dinero de la personería Municipal de Providencia no solamente pagó el valor de la inscripción y matrícula de una especialización de derecho disciplinario, lo cual es educación formal y no obstante ello se pagó gastos de viaje y manutención a la ciudad de Barranquilla para la asistencia a clase durante 1 año.”. Las normas que el operador disciplinario de instancia encontró vulneradas en el pliego de cargos son el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que se refiere a la realización de conductas típicas descritas en la ley, sancionables a título de dolo y cometidas con ocasión o en razón del cargo del funcionario o mediante abuso en el mismo, que se concreta en el caso que nos ocupa con la comisión de la conducta prescrita en el artículo 399 del Código Penal de peculado por aplicación oficial diferente. Sobre la naturaleza de la falta determina que la misma, por estar expresamente contemplada en el artículo 48 del CDU se califica en el pliego de cargos como “gravísima” y se imputa a título de “dolo” dadas las calidades de Personero Municipal, de ordenador del gasto y abogado, al igual que por conocer las normas que rigen su función, sus limitaciones, prohibiciones y por conocer el presupuesto, sus límites y aplicación y haber desplegado la conducta a pesar de lo anterior.

4. Mediante escrito del 29 de mayo de 2008 (fls. 163-182 cdn 1) el disciplinado presentó escrito de descargos en el cual además no solicitó la práctica de pruebas

por considerar que los temas en discusión son de derecho. El disciplinado fundamenta su defensa en las siguientes consideraciones: - Primero: Observaciones a la formulación de cargo: Al respecto hace cinco consideraciones sobre la inaplicación del Decreto 1567 de 1998 al Personero, que en resumen son del siguiente tenor: o El Decreto 1567 de 1998 establece su campo de aplicación y prevé que éste se aplica a los empleados del Estado que presten sus servicios en entidades regidas por la Ley 443 de 1998. Por su parte la Ley 443 de 1998 prevé el campo de aplicación de la ley, para lo cual establece que sus normas se aplican a los empleados del Estado a quienes aplica el régimen de carrera administrativa, que prestan sus servicios entre otras entidades en las personerías en todos los niveles, pero no se refiere al personero particularmente por cuanto a este funcionario el régimen de carrera no se le aplica y, dado entonces que la Ley 443 de 1998 no se aplica a los Personeros tampoco, según el mismo ámbito de aplicación del Decreto 1567 de 1998, éste se puede aplicar a dichos funcionarios. o Sobre el auto de cargos expresa el disciplinado que el quejoso induce a un error de interpretación normativa en cuanto a que se pretende aplicar el Decreto 1567 de 1998 a los Personeros con el propósito de que el operador disciplinario pueda determinar que el curso de especialización se debe entender como de aquellos que pertenece a la educación formal y pueda concluir de allí que el funcionario debido a la naturaleza de su cargo sólo podría beneficiarse de programas de educación no formal. Advierte el disciplinado que la distinción entre educación formal y no

formal desapareció del ordenamiento jurídico para lo cual cita en ejemplo de la Ley 1064 de 2006 y por tanto no se podría aplicar la distinción entre educación formal y no formal que ya es inexistente en el ordenamiento. o Según el disciplinado se estaría frente dos definiciones de la palabra “capacitación”. (i) Una la que contiene el Acuerdo 009 de 2005 mediante el cual se establece el presupuesto de ingresos y gastos del Municipio de Providencia y Santa Catalina que contiene una definición de los rubros que contiene, entre los cuales incluye el concepto de “capacitación” para la cual hace una definición genérica en la cual caben todas las especies posibles de capacitación y en la cual el Concejo Municipal no distingue entre capacitación formal o informal o propia e impropia. (ii) Otra definición es la contenida en el Decreto 1567 de 1998 que implica la distinción entre educación formal y no formal que no se aplica al Personero en la medida en que la norma aplicable al caso concreto es el acuerdo municipal en vista de su presunción de legalidad. o Según el disciplinado se debe aplicar el principio de interpretación legal de aplicación de la norma especial sobre la general. En nuestro caso, la materia está regulada por el Acuerdo Municipal 009 de 2005, que establece el presupuesto municipal y que prima sobre el Decreto 1567 de 1998 o la Ley 443 de 1998. o Finalmente en otro motivo de apoyo a su particular concepción de la aplicación normativa, el disciplinado se refiere a la aplicación de la norma expedida posteriormente sobre la anterior; en este caso el Acuerdo 009 es del año 2005 para ser aplicado en el año 2006, y tendría primacía y sería

de aplicación preferente sobre el Decreto 1567 que fue dictado en el año 1998. o Finalmente a este respecto encuentra forzada la aplicación del Decreto 1567 de 1998, así como resulta forzado el esfuerzo, según el interviniente, de inaplicar las normas del presupuesto municipal dictadas para el año 2006. - Segundo. Otras observaciones a la formulación del cargo: el reparo en el escrito de descargos se centra en la afirmación contenida en el pliego de cargos según la cual el disciplinado, “…pudo con ocasión de sus funciones dar a los bienes del Estado una aplicación diferente de aquella a los (sic) que estaban destinados…”. En efecto, al respecto hace, en resumen, las siguientes afirmaciones: o Según las pruebas que obran en el expediente, el disciplinado manifiesta que el Acuerdo 009 de 2005 fue el que dio a los bienes una destinación diferente, vale decir que fue el Concejo del Municipio al elaborar el Acuerdo de Presupuesto en cuya preparación y discusión no participó el vinculado, quien otorgó el destino y fin de los recursos. o Dentro del proveído se encuentra probado debidamente que en el Acuerdo 009 de 2005 existe la partida presupuestal “Códigos: CLA 1CTA2SCTA 0 – OBJG 20RD 05 == 1 2 0 2 05 == CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL,” que fue elaborado por el Concejo Municipal y por el sector central del municipio, de donde resulta entonces que la destinación de los recursos no la hizo el Personero quien ejecuta el presupuesto de la Personería sino quienes elaboraron el Acuerdo.

o Se afirma que “CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL” forman un solo rubro presupuestal en el Acuerdo pues en ésta norma se utiliza una “Y” de carácter conjuntivo y no una “O” o una “Y” disyuntiva. o Con base en la partida presupuestal mencionada el Personero dictó la Resolución 013 de 2006 por la cual se otorgó la comisión de estudios cuestionada, que tiene presunción de legalidad, de legitimidad y probatoria de autenticidad, pues fue dictada por el funcionario competente y no ha sido demandada a la fecha. - Tercero: Otras observaciones a la formulación del cargo. o En otros apartes del escrito manifiesta su inconformidad con el lenguaje utilizado por el operador disciplinario para formularle los cargos y hace una serie de manifestaciones personales sobre los mismos. Igualmente expresa su malestar con la interpretación de la definición de “capacitación” que se hace en el pliego de cargos con la cual se distorsionó su sentido, y expresa que el pliego inculpatorio tergiversa el Acuerdo 009 de 2005 al no considerarlo ni valorarlo en su integridad pues se desconoce por ejemplo el vocablo “entre otros” utilizado en la definición para establecer los programas que se pueden ejecutar por la partida presupuestal mencionada. La variación en la interpretación del acuerdo implica entonces cambiar el carácter de presupuestal a la norma que contiene el rubro presupuestal, para darle el carácter de norma de administración de personal. También manifiesta que el sentido que se otorga a las normas presupuestales en el pliego de cargos, implica su reemplazo por normas inaplicables a los Personeros que no fue lo que quiso el Municipio con el Acuerdo 009 de

2005 que es una norma de naturaleza presupuestal. - Cuarto: Otras observaciones a la formulación del cargo: o Expresa que el Acuerdo 009 de 2005 dispone para la Personería un rubro de gastos para “CAPACITACIÓN” sin distinguir entre tipos de capacitación y por tanto al intérprete no le está dado distinguir cuando el legislador no hace distinciones. o Luego de otras apreciaciones personales sobre el auto de cargos, el disciplinado afirma que la capacitación realizada se ajusta a la definición del Concejo Municipal en el Acuerdo 009 de 2005 que es la norma pertinente. o Tampoco resulta, según se afirma en el escrito exculpatorio, que no hay prueba que comprometa la responsabilidad del disciplinado y que no se quebrantó norma alguna, ni existe relación de causalidad entre la norma vulnerada y el daño supuestamente causado o Se manifiesta que la Personería forma parte del Ministerio Público como órgano de control autónomo e independiente desde la Constitución de 1991 y que no forma parte de la Rama Ejecutiva. - Quinto: Otras observaciones, finales, al pliego de cargos. o Para soportar su desacuerdo con el pliego de cargos cita la sentencia C1102 de 2005 de la H. Corte Constitucional en la cual se distingue entre derecho sancionatorio, derecho penal y derecho disciplinario. - Sexto: Observaciones finales. o Hace unas precisiones sobre la “Ilicitud sustancial y el deber funcional” mediante las cuales trata de demostrar que la capacitación del Personero en materias ligadas a las funciones de la Personería como Ministerio

Público no representa una lesión a los bienes jurídicos y por el contrario son un plus en favor del servicio público. o Por otra parte, en caso de determinarse que la aplicación del Decreto 1567 de 1998 era legal para la erogación del gasto cuestionado, el rubro es uno solo denominado “CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL” , tal como se determina en el artículo 39 del Acuerdo 009 de 2005. o Finalmente insiste que la única norma aplicable al Personero para el caso es el Acuerdo 009 de 2005 por cuanto el Decreto 1567 de 1998 se aplica únicamente a los empleados de carrera previstos en la Ley 443 de 1998.

5. El 5 de junio de 2008 se corrió traslado al disciplinado para que presentara los correspondientes alegatos de conclusión. (fl. 186 cdn. 1), que fueron allegados el 16 de junio de 2008 (fl. 190 cdn. 1) en los cuales manifestó que para los efectos se deben tener en cuenta los argumentos presentados por él mismo en el escrito de descargos presentado el 29 de mayo de 2008.

6. Mediante decisión del 15 de julio de 2008 se dictó fallo sancionatorio de primera instancia (fl.192-228 cdn.1) el cual fue oportunamente recurrido por el apoderado del disciplinado. La apelación presentada, en resumen, se basa en los siguientes argumentos: - No se encuentra demostrado el quebrantamiento de ningún deber funcional por parte del disciplinado con ocasión de la expedición de los actos administrativos relacionados con la comisión de estudios para cursar la especialización en la

Universidad Externado de Colombia. Igualmente solicita la aplicación del principio in dubbio pro disciplinado. - Violación de las disposiciones que regulan los aspectos sustanciales de los fallos disciplinarios al hacerse en el fallo unas manifestaciones confusas sobre el concepto de capacitación y la relevancia del Acuerdo 009 de 2005 que establece el presupuesto y sobre el Decreto 1567 de 1998. De igual manera se expresa que así como resulta claro que quien establece el presupuesto es el Concejo Municipal y que en su discusión y aprobación no participó el Personero, también resulta claro que éste funcionario debe destinar los recursos para lo que fueron asignados en la norma presupuestal mencionada.. - Se manifiesta en el recurso que el operador disciplinario no tuvo en cuenta en su fallo de instancia los artículos 20 y 141 del CDU debido a que no atendió las reglas de interpretación ni las normas de derecho disciplinario, así como tampoco examinó la prueba en conjunto, de conformidad con las reglas de la sana crítica. o En primer lugar el ad-quo utiliza el sofisma como argumento para encontrar la responsabilidad del disciplinado pues no otorga el alcance que tiene el Acuerdo 009 de 2005 a pesar de que reconoce que el Personero no participó en la elaboración y aprobación del presupuesto municipal. A este respecto en su función de reglamentación presupuestal del concejo se dispuso en el artículo 8º del Acuerdo 009 de 2005 que “para la unificación de criterios, a continuación se definen algunos de los rubros que componen el presupuesto de gastos o acuerdo de apropiaciones” y en desarrollo de lo anterior definió Capacitación como un “Rubro destinado a promover el

desarrollo integral del recurso humano, elevar el nivel de compromiso de los empleados, fortalecer la capacidad de aportar conocimientos, habilidades y actitudes para el mejor desempeño laboral, facilitar la preparación permanente de los empleados para contribuir al mejoramiento institucional municipal. Comprende, entre otros, el pago de los gastos originados por la participación de los empleados en cursos, seminarios, talleres y conferencias que tengan que ver con sus funciones” (se destaca en el texto de origen). Aunada a la anterior definición, el acuerdo hace lo propio con el concepto de “bienestar e incentivos” para lo cual el recurrente afirma que si bien el Concejo Municipal distinguió entre ambos conceptos lo que finalmente resulta es en la ampliación del concepto de los componentes presupuestales mencionados, por que en primer término se enuncia el tipo de educación que se podía ofrecer, sin distinguir para ello si se trata de educación formal o no formal, y luego permitió que en el segundo rubro se incluyeran gastos por adquisición de elementos destinados a los programas de bienestar social. Se afirma por otra parte que el Concejo fue mas allá de esto al englobar ambas partidas en una sola que se denomina “Capacitación y Bienestar Social” contenida en el anexo 6 del presupuesto bajo el concepto de Gastos Generales y no como dos partidas diferentes como lo ha interpretado la Procuraduría. Esta omisión, según el recurrente, modifica totalmente el sentido del fallo a lo cual se debe agregar además que el funcionario no podía aplicar excepción de ilegalidad alguna sobre un acto que se reputa válido. o En el sentir del apoderado recurrente se debió analizar si el Acuerdo

permitía al disciplinado obrar conforme lo hizo y desde esa perspectiva reclama el reconocimiento para su defendido de no haber quebrantado ningún deber funcional. También a este respecto echa de menos el apoderado que se hayan omitido consideraciones necesarias para la configuración del delito de peculado por aplicación oficial diferente, previsto en el artículo 399 del Código Penal como es el hecho de la existencia de los elementos del tipo y que éste se haya realizado “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos.”. En este sentido, ignorar la existencia de los elementos tipológicos resulta injusto frente al derecho disciplinario. Considera también que se acude injustamente a algunos elementos de la consideración del tipo subjetivo ignorando para ello las nuevas exigencias desde el punto de vista de lo injusto en torno a la antijuridicidad material. o Para destacar la posible interpretación indebida del tipo penal con base en el cual se levanta el cargo por incurrir en la previsión del numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en el escrito se cita la Sentencia de la Sala de Casación Penal del 23 de febrero de 2006 sobre tipicidad del delito descrito en el artículo 399 del Código Penal y se hacen unas consideraciones jurídicas sobre el tipo penal. o Propone igualmente el yerro del ad-quo por haber expedido el fallo sin tener plena certeza probatoria de la responsabilidad del implicado y reclama en este sentido la aplicación de la duda razonable en favor del mismo.

II. CONSIDERACIONES.

1. Naturaleza de los hechos, concreción de las conductas objeto de cuestionamiento y elementos de las infracciones disciplinarias en el caso en

concreto. Como punto de partida para despachar el recurso interpuesto contra el fallo de primera instancia en el presente proceso, el Despacho encuentra necesario determinar con claridad la conducta que se reprocha al disciplinado tanto en el pliego de cargos transcrito en los antecedentes como posteriormente en el fallo Así, al doctor ROY ROLANDO ROBINSON Mc LAUGHLIN en el pliego de cargos del 25 de abril de 2008 (fls. 141-158 Cdno. No. 1) se le pretende responsabilizar por incumplir presuntamente el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.” al haber otorgado a recursos de la Personería del Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas una destinación diferente a la que le correspondía según la distribución presupuestal realizada en el Acuerdo Municipal 009 de 2005, configurando de esta manera el delito de peculado por destinación oficial diferente consagrado en el artículo 399 del Código Penal, al cancelar en su beneficio, estudios de especialización de la denominada educación formal, utilizando para ello recursos presupuestales de la Personería destinados a programas de capacitación que no se podían destinar a sufragar esta clase de estudios, sino de aquellos pertenecientes a la educación no formal, de acuerdo con las previsiones del Decreto 1567 de 1998. En efecto, en el fallo, como previamente se había hecho en el mismo sentido en el Pliego de Cargos, se prevé en la parte considerativa, particularmente en el análisis

que se hace de las pruebas, lo siguiente: “Pues bien, existe certeza de que el señor ROY ROLANDO ROBINSON McLAUGHLIN efectivamente destinó dinero del rubro presupuestal de capacitación de la Personería de Providencia y Santa Catalina para un fin diferente del que estaba destinado, pues estaba destinado para el pago de cursos, seminarios, talleres y conferencias, los cuales son diferentes de especialización la cual no estaba contemplada dentro del rubro ni del año 2006 ni del año 2007 y también hay prueba de la responsabilidad del investigado pues es él quien por las mismas facultades y como ente autónomo e independiente que él mismo reconoce en el memorial de descargos es el ordenador del gasto, pues fue el mismo quien ordenó su reconocimiento para el pago de inscripción, matrícula y viáticos de la especialización incluso basándose en el Decreto 1567 de 1998 el cual relaciona en la Resolución 013 del 27 de febrero de 2006.”.(fl. 224 cdn. Ppal) Luego, mas adelante en el fallo, en el análisis de la culpabilidad, el ad-quo reitera el concepto anterior de la siguiente manera: “Su conducta también es antijurídica debido a que infringió el deber funcional de manera sustancial tal como lo establece el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, al haber destinado dinero en capacitación la cual no está reconocida o autorizada en el rubro presupuestal de capacitación para el año 2006 y 2007, pues solamente contemplaba cursos, seminarios, talleres y conferencias.”. A este respecto surgen tanto del expediente mismo, del pliego de cargos, del fallo y

de los escritos de descargos y de apelación del fallo de primera instancia, varios aspectos sobre los cuales debe darse mayor ilustración a la que ofrece el fallo recurrido, para lo cual se debe partir del cuestionamiento que efectivamente realizó el operador de instancia, quien estimó que el reproche disciplinario procedía por el cambio de destinación de unos recursos de la entidad, lo que concreta el asunto materia del proceso a un problema de uso o aplicación de las partidas presupuestales frente a las disposiciones que regulan la materia, que pueden llevar a determinar, en efecto, en caso de uso indebido de las mismas partidas, a la configuración del delito contemplado en el artículo 399 del Código Penal. No se discute en el proceso entonces, aunque algunas expresiones del ad-quo vayan en ese sentido, a cuestionar disciplinariamente al personero por utilizar los recursos para acceder a un programa de especialización. Es decir, este Despacho, entre los aspectos valorativos del recurso, sólo mirará el expediente en cuanto a la violación de normas presupuestales por la indebida utilización de las partidas y de la causal disciplinaria invocada para determinar la violación funcional, pero no asumirá el estudio desde la óptica da la posibilidad y viabilidad del gasto mismo para el encartado, que no fue cuestionada ni en el pliego de cargos ni en el fallo. Resulta entonces claro que el operador de instancia no estimó la viabilidad o inviabilidad del gasto a favor del funcionario, o mejor, si éste podía acceder a los recursos para sufragar el gasto por estar permitido y poderse beneficiar de los programas a que se refiere el decreto 1567 de 1998, sino una cosa bien diferente cual

es el haber utilizado la partida de “Capacitación” en gastos que debieron ser sufragados con cargo a recursos de “Bienestar social y estímulos”, según igualmente lo establecido por la norma anteriormente mencionada. El ad-quo entonces dirigió su esfuerzo valorativo a comprobar justamente la impertinencia de la partida utilizada que en su sentir no podía usarse para sufragar programas de capacitación de la anteriormente designada educación formal como son las especializaciones, sino únicamente para programas de educación no formal de que hablan el artículo 4º del Decreto 1567 de 1998 y su parágrafo. Debido a la causal disciplinaria invocada tanto en el pliego de cargos como en el fallo, mediante la cual se determina la falta al deber funcional del funcionario por haber cometido una conducta típica consagrada legalmente como delito, cometida a título de dolo, es importante para el proceso verificar si el operador tuvo en cuenta la existencia de los elementos que determinan la configuración del tipo penal utilizado como fundamento de la causal disciplinaria, en la medida en que el operador disciplinario de instancia debió comprobar objetivamente, para poder hacer la imputación disciplinaria, no la comisión del delito ni calificar la conducta del funcionario a este respecto, sino si estaban presentes los elementos del tipo utilizado que sirvieron de base para fundamentar la causal, por cuanto sin ellos el delito y por tanto la violación funcional no existiría, lo cual puede derivar en una indebida motivación del fallo en contravía de los intereses del encartado. Resulta ilustrador a este respecto un antecedente en la Procuraduría General de la

Nación en el cual se prevén los elementos que debe verificar el operador disciplinario. A este respecto, en fallo de segunda instancia del 27 de enero de 2005, en Proceso con número de radicación 025-1112745-04, la Viceprocuraduría General de la Nación estableció: “Conforme se ha sostenido en otras ocasiones, la estructuración de esta falta no precisa de la declaración de existencia del delito o de su materialidad por parte de la justicia penal, dado que, lo que resulta constitutivo de falta es apenas, la realización objetiva de la descripción del tipo penal, cabe decir, la realización del núcleo o del verbo rector del respectivo tipo penal. Tampoco se precisa la declaración de responsabilidad penal por parte de la jurisdicción. Los conceptos de hecho punible y de responsabilidad, se integran o se constatan a través de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y la consecuente punibilidad, una vez se ha establecido la concurrencia de los tres elementos. Para la materialización de la falta prevista en el numeral 1 del artículo 48, se precisa, se repite, la constatación objetiva de la realización dolosa de la descripción objetiva del tipo.” Más delante se añade en el mismo pronunciamiento: Cuando la norma hace referencia a la realización objetiva de una descripción típica de delito, está haciendo alusión a la acción, al objeto material, a los autores, al sujeto pasivo y a las circunstancias externas del hecho. Estos son los elementos que debe constatar el operador disciplinario para poder imputar la falta de que se trata.”

Así, en el evento que nos ocupa se debe partir, para establecer si se presentan los elementos de la conducta antecitados, que deriven para el disciplinado un reproche disciplinario, es si era factible efectuar el gasto del rubro del que tomó los recursos, es decir de la cuenta “1 2 0 2 05 Capacitación y Bienestar Social”. A este respecto no resulta claro para el Despacho la valoración del ad-quo sobre la configuración del tipo penal utilizado para poder endilgar al funcionario la infracción a sus deberes funcionales por “realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cago, o abusando del mismo”, sin haber entonces v