PGN - DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO Abuso de confianza

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanes Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 22.202) El Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá confirmó con la modificación del quantum de las penas principal y accesoria la sentencia de condena que dictó el Juzgado 75 Penal Municipal de la misma ciudad en disfavor de Guillermo Piedrahita Marín en relación con la conducta punible de Abuso de Confianza.

Su defensora interpone el recurso excepcional o discrecional de casación y admitido como fue uno de los cargos de la demanda por la Corte Suprema de Justicia, sobre su viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- LA HIPÓTESIS DELICTIVA.

En cumplimiento del mandato que se le otorgó por Julio Humberto Lozano el 29 de agosto de 2000 para iniciar un proceso singular ejecutivo contra la señora Blanca Emma Ruiz Castro, el profesional del derecho Guillermo Piedrahita Marín tras una transacción con la demandada recibió en Bogotá la suma de once millones de pesos, de los cuales se apropió en forma indebida.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

El mandante afectado denunció penalmente por escrito a su apoderado y previa apertura de investigación preliminar durante la cual amplió su denuncia y se allegó el documento de la transacción celebrada entre el abogado y la deudora, se inició

por la Fiscalía 80 Local de Bogotá la correspondiente instrucción penal contra Guillermo Piedrahita Marín. Entre esta Fiscalía y la Fiscalía Seccional 215 se trabó un conflicto de competencia y luego que se dirimió por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, asignándosela a la primera de ellas, se celebró audiencia de conciliación que fracasó por falta de acuerdo de las partes. Dentro de la investigación que se prosiguió, se recepcionó la indagatoria del imputado y sin definirle su situación jurídica provisional, tras la clausura de la 2 instrucción, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 26 de septiembre de 2002, por el delito de Abuso de Confianza. La última notificación se efectuó por anotación en estado del día 11 de octubre de 2002 a los sujetos procesales que no concurrieron personalmente, y el 17 de ese mismo mes y año se declaró la ejecutoria de la acusación. La etapa procesal del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado 65 Penal Municipal de Bogotá, que rituó el juicio oral público, y finalmente dictó la sentencia del 21 de mayo de 2003, por medio de la cual condenó a Guillermo Piedrahita Marín, de acuerdo con el cargo imputado en la acusación, a las penas principales de 40 meses de prisión y multa equivalente a $50.000, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y también de la profesión de abogado, además de la de carácter civil de pagar a título de

indemnización el equivalente a 54.46 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los perjuicios causados con la infracción. En virtud del recurso de apelación el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el suyo del 13 de enero de 2004, confirmó el fallo de primera instancia con la modificación de la pena principal de prisión y las accesorias que fijó en tan sólo 30 meses, concediendo al sentenciado el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena.

3.- LA DEMANDA.

Tres son los cargos que se postulan contra la expresada sentencia de segunda instancia, uno principal y dos subsidiarios, de los cuales sólo el segundo de estos últimos se admitió, no obstante que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoce que se planteó “sin desarrollo alguno”. En los términos del cargo segundo subsidiario, se incurre en la causal de casación invocada (sin indicar cual) porque “las sentencias demandadas no están en consonancia con el cargo formulado en la Resolución de Acusación”. Según sostiene brevemente, se acusó al procesado del delito de Abuso de Confianza Simple y se lo condena de Abuso de Confianza Agravado, cuya agravante nunca se dirimió dentro del proceso y no hubo oportunidad de controvertirlo, con lo cual se violó el debido proceso.

4.- CONCEPTO.

Mediante providencia del 26 de septiembre de 2002 la Fiscalía Local 80 Delegada ante los Jueces Penales Municipales dictó Resolución de Acusación y en la narración de los hechos, como también en el curso de la valoración probatoria e

igualmente en las consideraciones se aludió a la suma de once millones de pesos, pero no obstante la especificación por su monto del objeto material del ilícito, la 3 calificación jurídica provisional se la limitó a “una conducta contemplada en dicha legislación penal en su libro II, de los delitos contra el Patrimonio Económico, Título XIV, Capitulo V, Artículo 358, por cuanto el incriminado GUILLERMO PIEDRAHITA MARÍN, se apropió en provecho suyo o de un tercero, de cosas muebles ajenas, que se le confiaron o entregaron por un título no traslativo de dominio, conducta que sanciona con pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión, y multa de mil a cinco mil pesos.”. En esencia se sostiene que el hecho es típico, como quiera que configura “un ABUSO DE CONFIANZA” y se resuelve llamarlo a juicio, por ese delito, sin mencionar la agravante por la cuantía. El Juzgado de primera instancia encuentra responsable al procesado de la misma conducta punible, y en el proceso de dosificación de la sanción sostiene que la pena de este ilícito “debe incrementarse de una tercera parte a la mitad en virtud de la circunstancia genérica de agravación prevista en el artículo 372, numeral 1°, atendiendo justamente el precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 17/95 con ponencia del Magistrado Dr. Nílson Pinilla Pinilla.”. En esa forma, en lugar de los 12 y 60 meses señalados para la infracción del tipo

básico de Abuso de Confianza, establece los extremos punitivos entre 18 y 90 meses, conforme al tipo agravado, dentro de los cuales fija la pena en 40 meses de prisión a partir del segundo cuarto medio del ámbito punitivo de movilidad que estimó equivalente a 74 meses. Sin embargo, en virtud del recurso de apelación, el Juzgado Penal del Circuito al referirse a los reparos de la dosificación punitiva que formuló el defensor, halló que “…efectivamente, el a-quo incurre en error al tasar la pena porque omite aplicar la más benévola y además, le atribuye la agravante prevista en el numeral 1° del artículo 372 del Código Penal derogado, esto es haber recaído la conducta sobre monto superior a 18.83 salarios mínimos legales mensuales, sin advertir que dicha circunstancia de agravación actualmente es de 100 salarios, según el ordinal 1° del artículo 267 del nuevo Código Penal, el cual debe aplicarse por favorabilidad, pues los $11’000.000 apropiados, no superan esos 100 salarios vigentes en el 2001 ($286.110 x 100 = $28’611.000) y por eso, tratándose del tipo básico de abuso de confianza (artículo 349 de la Ley 599/00), el primer cuarto medio oscila entre 21 meses y un día de prisión y 30 meses, y no como se dedujo en el fallo censurado”. Se advierte muy fácilmente que el superior desestimó de manera expresa y en sus consecuencias punitivas la agravante por razón de la cuantía y, desde ese punto

de vista, el cargo que postula la demanda no está llamado a prosperar, porque si bien el juzgador de primer grado pudo infringir el principio de congruencia que debe necesariamente existir entra la acusación y el fallo definitivo, el reclamo se debe dirigir contra la sentencia de segunda instancia que le pone fin al proceso y la única susceptible de remoción en sede extraordinaria. 4 Por sustracción de materia, el reproche carece en absoluto de fundamento. Otras consideraciones, sin embargo, se deben tener en cuenta, por cuanto si constituyen en verdad la infracción al principio de congruencia o consonancia. El Juzgado Municipal imputó la existencia de la circunstancia genérica de mayor punibilidad “en razón de la posición distinguida en la sociedad”, esto es, por la profesión de abogado del procesado, y no obstante que éste mostró su inconformidad en el escrito de sustentación del recurso de apelación por haberse esgrimido como factor de agravación su calidad de profesional del derecho, el Juez Penal del Circuito, también consideró la agravante. Consecuencialmente, ambas instancias se ubican en el primer cuarto medio en los que dividen el ámbito punitivo de movilidad. Si bien la condición de abogado y la realización de la conducta en el ejercicio de esa profesión, por su obviedad, es cuestión de mención tanto en la acusación como en las sentencias, a diferencia de la calificación jurídica de agravante genérica que hacen estas últimas de esa situación, el enjuiciatorio por el contrario guarda silencio y no la menciona expresamente por su nomenclatura legal, mucho menos la fundamenta o motiva como estaba obligado. Lo anterior fuerza la intervención de la Corte Suprema de Justicia para que en

ejercicio de las facultades que le concede el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, CASE de oficio en forma parcial el fallo objeto de impugnación, desestime la agravante que se hizo consistir en la posición distinguida del procesado por su condición de abogado y de acuerdo con los parámetros acordados por el sentenciador atinentes a la magnitud del daño, los criterios de ponderación y otros, determine la pena de prisión en el extremo máximo del primer cuarto, equivalente a 24 meses. El mismo tiempo debe corresponder a las penas accesorias, porque de acuerdo con los fallos éstas se impusieron por el mismo lapso de la pena principal. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 16 de julio de 2007