PGN - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA La antijuridicidad no se evalua desde la pe

Bogotá D. C., 28 de febrero de 2005. Concepto No. 03 - 1IJP Señor doctor

Don SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Magistrado Ponente Sala de Casación Penal

H. Corte Suprema de Justicia

REF.: Radicación No. 21498

JORGE DEVIA MURCIA

Ex Gobernador Departamento de Putumayo Honorable señor Magistrado Ponente: ROBERTO CÉSAR ELJACH GUERRA, Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, con mi acostumbrado respeto me permito aportar escrito de resumen de las alegaciones presentadas como argumento de la petición del Ministerio Público, dentro de la audiencia de juzgamiento llevada a cabo en desarrollo del proceso penal seguido contra el señor JORGE DEVIA MURCIA, por los delitos de Peculado por Apropiación y Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales, cometidos cuando se desempeñaba como Gobernador del Departamento de Putumayo. 2 HECHOS Fueron sintetizados por la Fiscalía en la resolución de acusación de la siguiente manera: “El señor JORGE DEVIA MURCIA, en su condición de Gobernador del Putumayo, suscribió el 19 de enero de 2000 los contratos 001, 002, 003, 004, 005, 006 y 007 así como las órdenes de obra 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008 y 009, para ser ejecutados en Puerto Asís, cuatro días antes de realizarse las elecciones para alcalde de este municipio, en las cuales resultó elegido

MANUEL ALZATE, candidato cuya aspiración contaba con el respaldo del mandatario departamental”. “Los anteriores contratos fueron adjudicados en su mayoría a personas cercanas al grupo político de MANUEL ALZATE, que carecían de idoneidad para la construcción de las obras, gracias a la intermediación que ante la gobernación ejercieron LUIS FERNANDO GAVIRIA GIRALDO, segundo renglón del Representante a la Cámara JOSE MAYA BURBANO, y, JORGE ARNULFO SANTAMARÍA MONTOYA, Presidente de la Asamblea del Putumayo, quienes apoyaban la campaña de ALZATE a la alcaldía de Puerto Asís”. “Por razón de los mencionados contratos, el departamento giró dineros que fueron manejados por los dirigentes políticos locales, GAVIRIA y SANTAMARÍA, quienes en algunos casos se ocuparon también de coordinar la ejecución de los trabajos. Algunas de las obras contratadas no fueron construidas y otras fueron ejecutadas por valor inferior al convenido” 3 CONSIDERACIONES Desde el alegato precalificatorio, el Ministerio Público hizo conocer su concepto en relación con el expediente bajo análisis, y lo plasmó solicitando que se profiriera resolución de acusación en contra del señor JORGE DEVIA MURCIA, Ex Gobernador del Departamento de Putumayo, por incursión en los delitos de Peculado por Apropiación y Celebración Indebida de Contratos en la modalidad denominada Contrato Sin Cumplimiento de Requisitos Legales, al estimar que existían elementos de juicio suficientes para ello, criterio que fue compartido ampliamente en su oportunidad por el señor Fiscal General de la Nación.

El acervo probatorio recaudado con anterioridad a la calificación del mérito sumarial demostró, sin lugar a dudas, la existencia de las conductas que fueron endilgadas al señor DEVIA MURCIA, las cuales encontraban adecuación en los tipos penales de los artículos 133 y 146 del Código Penal de 1980, que resultan de aplicación atendiendo el principio de favorabilidad, el cual fue debidamente analizado por el ente acusador. Para la cabal comprensión del asunto que ahora ocupa nuestra atención, se hace necesario plantear la forma de ocurrencia de los hechos que rodearon la participación e influencia del ex mandatario acusado, en la elección del señor MANUEL ALZATE RESTREPO, como alcalde del municipio de Puerto Asís, en el departamento de Putumayo, situación que va de la mano con la celebración de los contratos que son objeto de análisis y cuestionamiento. Unos días antes de llevarse a cabo las elecciones del 23 de enero de 2000, los señores LUIS FERNANDO GAVIRIA y JORGE ARNULFO SANTAMARÍA, “invitaron” a la capital del departamento a un grupo de personas residentes en 4 Puerto Asís, quienes fueron transportados en vehículos a cargo de dichos señores. En Mocoa permanecieron dos o tres días alojados en un hotel, mientras se adelantaban, por parte de aquellos, los trámites del caso encaminados a la adjudicación de contratos y ordenes de obra. Las declaraciones allegadas son contestes al manifestar que les fueron presentados diferentes documentos para que los firmaran, en algunos casos ignorando su contenido y en otros llegando a suscribir papeles en blanco.

Para continuar con la narración, resulta del caso transcribir apartes de la declaración de LUIS ALBERTO GUZMÁN, así: ”... llegamos a Mocoa, a la Gobernación y entramos era mucha gente, éramos como ocho me acuerdo de JORGE MALES, llegamos al despacho del gobernador y ahí SANTAMARÍA habló con el Gobernador primero y luego nosotros entramos y hablamos sobre los contratos y dijo que sí había unos presupuestos... a los tres días ya el Gobernador firmó y le dieron los cheques a SANTAMARÍA y MALES....”. En el mismo sentido la contratista CELINA ORTEGA LOPEZ afirma: “...éramos como diez los que llegamos con SANTAMARÍA y en un carro con él iba también LUIS FERNANDO GAVIRIA.... Llegamos a la Gobernación y SANTAMARÍA comenzó a hacer el proyecto....”. Como consecuencia, el señor Gobernador de entonces, JORGE DEVIA MURCIA, el día 19 de enero de 2000, suscribió siete (7) contratos y nueve (9) órdenes de obra en los cuales aparecen como contratistas, precisamente esas personas llevadas por GAVIRIA y SANTAMARÍA. Cumplido lo anterior, legalizada en lo posible la contratación, y como quiera que cada uno de los convenios acordaba como forma de pago un anticipo equivalente al 50% del valor total, los cheques expedidos por la tesorería del 5 departamento fueron consignados en las cuentas bancarias personales de los anotados señores quienes, en la mayoría de los casos, dispusieron de los

dineros. De los 16 cheques girados el 20 de enero, 5 fueron consignados al día siguiente (21 de enero) en la cuenta corriente del Banco Ganadero perteneciente a LUIS FERNANDO GAVIRIA, y 7 más en la de JORGE

ARNULFO SANTAMARÍA.

Para hacer estas afirmaciones obviamente se cuenta con el debido respaldo probatorio y al efecto merecen ser mencionadas las declaraciones de los señores FRANCISCO CALVACHE CHACÓN, CELINA ORTEGA TORRES, HERNANDO BASTIDAS y ALIRIO SUÁREZ, entre otras. Pero quiénes eran los señores GAVIRIA y SANTAMARÍA? Quiénes eran esas personas que resultaron como contratistas? Qué relación existía entre ellos? Qué los unía con el Gobernador DEVIA?

De los señores LUIS FERNANDO GAVIRIA GIRALDO y JORGE ARNULFO

SANTAMARÍA MONTOYA dice el expediente: DE GAVIRIA: “... es un señor de acá que es político, ha sido candidato a la alcaldía...”; “... yo estaba en el directorio de FERNANDO GAVIRIA cuando oí el comentario de SANTAMARÍA que iba a haber un presupuesto para la vereda... y él me invitó para que yo ayudara a movilizar esa plata para ver si nos hacíamos al contrato, yo no sabía de qué contrato, de qué precio, ni nada...”; “... con respecto al señor LUIS FERNANDO GAVIRIA, también lo conozco hace años ya que él dirige un movimiento político perteneciente al partido liberal y me 6 apoyó durante toda la campaña invitándome a reuniones, indicándome las

direcciones de algunos líderes y en fin realizando el proselitismo que como jefe de un sector político se realiza...” “.... una especie de asesor general de la campaña de MANUEL ALZATE” (declaración de SANTAMARÍA). “...fue elegido (ALZATE), el 23 de enero de 2000 y yo le colaboré en la campaña” (declaración del mismo GAVIRIA).

DE SANTAMARÍA: “... ahora es el Presidente de la Asamblea Departamental del Putumayo...”; “... la propuesta a la alcaldía del doctor MANUEL ALZATE, se revistió de personalidades que tuvieran un sano ejercicio de la acción pública y comunitaria y fue así como FERNANDO GAVIRIA fue una especie de asesor general y yo fui el coordinador general de la campaña, dando como resultante de lo anterior de la rotunda victoria del doctor MANUEL ALZATE en las elecciones....”

(declaración del mismo SANTAMARÍA). “... para el momento de la campaña él (SANTAMARÍA) me acompañó a algunas giras, me organizó algunas reuniones y realizó diferentes actividades como la pegada de afiches y lo necesario....”. 1) Resultan más que suficientes estas citas para concluir inicialmente que los señores GAVIRIA GIRALDO y SANTAMARÍA MONTOYA, eran líderes políticos de la región y que en tal calidad participaron en apoyo a la campaña de MANUEL ALZATE a la alcaldía de Puerto Asís. 7 Para llegar a la siguiente conclusión deben presentarse también algunas citas que van a arrojar claridad en cuanto a los contratistas y su relación con los anteriores.

CELINA ORTEGA: “...pertenecía a la junta de acción comunal del Barrio Obrero

Uno, militaba en el partido liberal y participó en la campaña a la alcaldía de Puerto Asís de MANUEL ALZATE, como también en la campaña a la Gobernación del Putumayo de JORGE DEVIA MURCIA, y que era cercana a

LUIS FERNANDO GAVIRIA y ARNULFO SANTAMARÍA” (Res. de Acus. FL

15).

ALCIBÍADES MORA: apoyó con su voto a ALZATE para la alcaldía.

SEGUNDO EDGAR RENGIFO, representante del Grupo Juventud Activa Progresista: colaboró con la campaña de Alzate.

LUIS ALBERTO GUZMÁN: “... yo estaba haciéndole campaña a MANUEL ALZATE...”. Fue conductor de los vehículos utilizados en la campaña política de ALZATE. Cuando éste fue elegido, lo vinculó laboralmente en la alcaldía.

JOSE HERNANDO BASTIDAS: fue presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Salvador Allende, liberal oficialista, apoyó la campaña de ALZATE a la alcaldía, amigo de GAVIRIA y trabajó en política con SANTAMARÍA.

FRANCISCO CALVACHE: ocho días después de firmar la orden de obra 003 y estando dentro del plazo de su ejecución, fue nombrado por MANUEL ALZATE para desempeñar el cargo de Inspector de Pesas y Medidas.

Ahondar en citas y transcripciones textuales de apartes de declaraciones resulta sobrante, máxime cuando a través de la lectura del expediente y sus 8 anexos se desprende la relación existente entre los contratistas y los líderes políticos y por esta razón es posible arribar a una segunda precisión.

1. Los contratistas pertenecían, simpatizaban o militaban políticamente con los señores GAVIRIA y SANTAMARÍA, y a la vez con MANUEL ALZATE quien resultara elegido alcalde de Puerto

Asís. De ellos se sostuvo en nuestro alegato precalificatorio: “Tienen en común dos circunstancias: de un lado, pertenecen, militan o simpatizan políticamente con el Gobernador JORGE DEVIA, con el alcalde elegido MANUEL ALZATE (algunos de ellos fueron vinculados a la administración municipal luego de ganar las elecciones), con el señor JORGE ARNULFO SANTAMARÍA, quien fue Diputado a la Asamblea y Presidente de la misma, además de director de la campaña de ALZATE, y con el señor LUIS FERNANDO GAVIRIA GIRALDO, quien figuraba como segundo renglón en la lista del Representante a la Cámara JOSE MAYA BURBANO, apoyó a DEVIA MURCIA en su campaña para la Gobernación y a MANUEL ALZATE para la alcaldía de Puerto Asís, perteneciendo todos al Partido Liberal”. La intervención de GAVIRIA y SANTAMARÍA como gestores e intermediarios entre los contratistas y la administración departamental en cabeza del hoy acusado DEVIA MURCIA, no requiere mayores análisis. Veamos: Lo primero que se debe hacer notar es que fueron estos señores quienes recogieron en Puerto Asís a algunos ciudadanos ya mencionados, los trasladaron por su cuenta a Mocoa donde fueron alojados en un hotel, como ya se dijo, los llevaron a la Gobernación para hablar con el mandatario,

adelantaron los trámites del caso para darle convenientes visos de legalidad a 9 la contratación, consignaron en sus cuentas personales los cheques emitidos por la tesorería departamental y dispusieron de los dineros a su arbitrio.

La situación se ve clara: A ALCIBÍADES MORA se le adjudicó el Contrato 003 por intermedio de GAVIRIA. A su vez MORA intervino para que le dieran la Orden de Obra 001 a AURO FULGENCIO DELGADO. También por su gestión se otorgaron los contratos 002 a JAIME MONTENEGRO, 005 a JOSE ALAIN RODRÍGUEZ y la orden 005 a OMAR ARNOLD OJEDA.

SANTAMARÍA reconoce haber colaborado con el trámite del Contrato 004 de LUIS HECTOR DIAZ y la orden 008 de JOVINO AMILCAR BURBANO, y en declaraciones se afirma lo mismo en cuanto a las órdenes 003 de FRANCISCO CALVACHE, 006 de CELINA OERTEGA y 007 de HERNANDO BASTIDAS MELO. Testimonios obrantes, que han sido detallados por la Procuraduría y la Fiscalía en sus escritos, señalan que SANTAMARÍA, además de intervenir en la gestión, elaboró algunos proyectos de contrato, los seleccionó como contratistas, “obtuvo la firma de éstos, realizó los trámites de legalización de las órdenes de obra, administró los dineros del anticipo y pago final, y se encargó de aspectos relacionados con la ejecución de las mismas, como la compra de materiales y la contratación de obreros”. El mismo señor SANTAMARÍA fue gestor de las órdenes de obra 004 de LUIS

ALBERTO GUZMÁN Y 009 de ALIRIO SUÁREZ y actuó como administrador de los recursos recibidos para su ejecución. 10 3) LUIS FERNANDO GAVIRIA GIRALDO y JORGE ARNULFO SANTAMARÍA MONTOYA fueron los intermediarios entre los ciudadanos y el Gobernador para la adjudicación de los contratos; se encargaron de la tramitación de las exigencias legales para que estos presentaran un aspecto de formalidad; y, dispusieron de los dineros producto de los convenios asumiendo calidad de administradores. Vistos los pormenores de la tan mentada contratación se podría afirmar que los ciudadanos, por encima de todo, fueron realmente utilizados para extraer dineros del erario a los cuales se les otorgó una destinación bien diferente a la que se pretendió aparentar. Las afirmaciones anteriores en cuanto a múltiples irregularidades no son gratuitas. Veamos aspectos puntuales de algunos testimonios para sustentarlas: “... y para tal efecto elaboró las cotizaciones que se presentaron a la Gobernación, las cuales tienen las firmas de LUIS FELIPE DELGADO y RAFAEL BENAVIDES, padre y cuñado de AURO FULGENCIO, respectivamente, quienes admiten en sus testimonios haber puesto su firma en un papel en blanco sin tener conocimiento de qué se trataba”. CALVACHE y BASTIDAS se enteraron del objeto del contrato al momento de suscribirlo, “en tanto que CELINA ORTEGA estaba convencida de haber sido contratada para construir una caseta comunal, pero tiempo después, cuando rindió declaración ante la Fiscalía, se enteró de que el objeto del contrato que firmó era la construcción de un polideportivo”.

Los supuestos proponentes carecían de idoneidad para hacerse cargo del cumplimiento del objeto de los contratos, como es el caso de WILLIAM 11 CEBALLOS, vendedor de empanadas, buñuelos y arepas, a quien ALCIBÍADES MORA le pidió que firmara un papel en blanco. PEDRO PABLO BRAVO, LEONARDO FUENMAYOR (agricultor), LUIS FELIPE DELGADO (hace remiendos en construcción) y RAFAEL BENAVIDES firmaron cotizaciones que aparecen sustentando el trámite contractual. Las pólizas de garantía de cumplimiento que fueron destacadas tanto por el Ministerio Público, como por el ente acusador, fueron expedidas todas el día 20 de enero de 2000 por la compañía “La Previsora S. A. de Seguros”, con una numeración casi consecutiva. “Esta coincidencia se hace notar, con el fin de resaltar y complementar la situación presentada con las cotizaciones, que no tuvo un objetivo diferente a otorgar apariencia de legalidad en la contratación”. Cuando se observa que estos señores consiguieron a los posibles contratistas sabiendo de antemano que carecían de la idoneidad necesaria para dar cabal cumplimiento al objeto plasmado en los convenios, además de que obtuvieron y aportaron documentos tales como cotizaciones, que no correspondían a la verdad, allegaron posteriormente las pólizas requeridas y, en resumen, adelantaron todos estos trámites que se han puesto de manifiesto, cabe preguntarse si respecto de la administración departamental hubo una real selección objetiva de los contratistas otorgándose fiel acatamiento a las

disposiciones legales que regulan la materia contractual del Estado ? Necesariamente la respuesta a este interrogante no puede ser otra que una aseveración en el sentido de que por parte de la administración departamental no hubo selección objetiva de los contratistas y tampoco fueron acatadas las normas reguladoras de la contratación estatal, ni aplicados los principios de 12 transparencia, moralidad, imparcialidad, economía, etc.. Si en algún momento, en gracia de discusión se llegase a afirmar que los convenios cuentan con la documentación exigida legalmente, como se viene de ver, resulta muy sencillo demostrar lo contrario. 4) La contratación que ha venido siendo objeto de análisis aparece a todas luce ilegal en la medida en que los convenios fueron celebrados con inobservancia de los principios anotados; no existió una real selección objetiva de quienes habrían de ejecutarlos; fueron aportados y se aceptaron documentos exigidos por la norma rectora, para dar simplemente una apariencia de legalidad, todo ello acomodado a intereses personales y a un ánimo de aprovechamiento ilícito. El manejo de los dineros también merece mención especial, con las citas correspondientes, así: “... hicieron la vuelta ellos SANTAMARÍA y FERNANDO GAVIRIA, me dijeron vaya a reclamar el cheque, yo fui y me lo entregaron, me hicieron firmar en ventanilla... Yo cambié el cheque en Mocoa y le entregué la plata a BASTIDAS, allá ellos hicieron la vuelta que tenían que hacer, de ahí nuevamente a Puerto Asís. A mí plata no me dieron, lo único es que me entregaban los materiales

para la construcción, me los entregaba SANTAMARÍA... “(Francisco Calvache). “... el día viernes de enero del año pasado (sic), no me acuerdo el día exacto, me entregaron un cheque, como hay (sic) hicieron unos gastos y unas estampillas, como quien dice nos entregaron fue un millón de pesos.... el martes siguiente que viniera a reclamar la plata, pero esa plata a mí no me la entregaron...” (Celina Ortega). 13 “... ese cheque yo nunca lo cobré, lo recibió SANTAMARÍA y salimos para el banco... yo no recibí ningún dinero, el dinero lo cobraron en el banco los tres que entraron entre ellos SANTAMARÍA...” ... yo pensé que a mí me iban a dar una parte del contrato y no fue así, yo no trabajé en esa finca, ni en el colegio, ni en esa vereda en nada. SANTAMARÍA me dijo que me iba a dar plata por la ida a Mocoa pero nunca me dio nada...”. En otra exposición sostuvo que fue SANTAMARÍA quien recibió el dinero del contrato, del cual no le entregó nada, ya que por su cuenta se encargó de la ejecución. (Luis Alberto Guzmán). ALIRIO SUAREZ por su parte declaró que entregó a SANTAMARÍA el dinero del anticipo para ejecutar la obra y éste se encargó de administrarlo. 5) Los dineros fueron manejados a su arbitrio por los señores GAVIRIA y SANTAMARÍA, quienes los destinaron a fines bien distintos a los que supuestamente estaban encaminados, esto es a cumplir con el objeto de contratos que beneficiarían a la comunidad de Puerto Asís. En algunos casos se adelantaron obras que podrían

aparentar el cumplimiento de los convenios. En cuanto a este aspecto sostuvo la Delegada: “Lo cierto es que al recibir los dineros y ejecutar los objetos de los contratos de manera acomodada, le dieron un manejo a su antojo a dineros públicos que pudieron desviarse en dos direcciones: en beneficio de su patrimonio particular, o en pro de la campaña política de MANUEL ALZATE, como se afirma en la denuncia, pero este aspecto no reporta mayor importancia en la medida en que para la configuración del delito no es necesario establecer la destinación final de los bienes del Estado”. La vinculación del señor Gobernador de ese entonces, JORGE DEVIA MURCIA, con los contratistas, así como con los señores GAVIRIA y 14 SANTAMARÍA, y con MANUEL ALZATE, quien resultara elegido alcalde de Puerto Asís, es algo que se cae por su propio peso y para arribar a tal afirmación basta con destacar la relación política existente entre todos ellos y la forma misma de ocurrencia de los hechos que se han venido presentando de una manera ordenada y sistemática. No se puede olvidar que contratistas e intermediarios fueron recibidos por el mandatario regional en su despacho cuando se desplazaron a la capital del departamento con los fines ya precisados, como tampoco puede dejarse de lado el interés absoluto y declarado de todos los aquí mencionados, de que ALZATE fuera el triunfador en las justas electorales. Como refuerzo simplemente citemos a NESTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS quien ante la Procuraduría General de la Nación declaró: “...El día 24 de diciembre en

horas de la mañana recibí una llamada del señor Gobernador JORGE DEVIA MURCIA para ofrecerme el suministro de unos computadores a través de la empresa de un hermano mío YESID HERNÁNDEZ IGLESIAS, domiciliado en Bogotá y a quien él conoce muy bien... Durante su llamada me manifestó abiertamente la necesidad de apoyar la candidatura del señor ALZATE para poder lograr la unidad del partido liberal, lo que nos garantizaría la victoria con muestro candidato. En el mes de enero en la noche del sábado 8 y del domingo 9 se presentaron en mi casa como delegados del señor Gobernador, el doctor GUILLERMO RIVERA, Gerente de SELVASALUD; el asesor jurídico del Gobernador doctor ALEXANDER LOPEZ, y un asesor externo el doctor ADOLFO ROJAS con la misión de presionar mi decisión para que el grupo Alternativa Popular que yo lidero en este municipio adhiera públicamente a la candidatura del señor MANUEL ALZATE...”. Esas relaciones políticas, con intereses conjuntos aparecen de manifiesto por donde quiera que se mire. Es más. El mismo señor GAVIRIA reconoce haber 15 acompañado y apoyado a DEVIA MURCIA en su campaña a la gobernación, como se observa a folio 102 del cuaderno original 2. CELINA ORTEGA es clara y no hace mayor diferencia entre personas. Como militante del Partido Liberal, figuró entre las personas que inscribieron la candidatura de ALZATE, y en su testimonio aseguró haber participado en la campaña para la alcaldía de Puerto Asís y a favor de DEVIA MURCIA para la

Gobernación del Departamento. En similar sentido aparece la exposición de HERNANDO BASTIDAS, afirmando haber trabajado, apoyado y votado por DEVIA para la Gobernación, al igual que por ALZATE a la Alcaldía. 6) El señor JORGE DEVIA MURCIA, en su calidad de Gobernador del Departamento de Putumayo, celebró contratos y órdenes de obra dejando de observar precisas disposiciones legales consagradas por el estatuto que gobierna la contratación estatal, principalmente en lo que tiene que ver con los principios de transparencia, selección objetiva, igualdad, moralidad y eficiencia, y con su actuar, dispuso irregularmente de dineros públicos permitiendo que se aplicaran a fines que favorecieron intereses políticos y personales suyos o de terceros. Esas conductas se traducen en delitos al hallarse tipificadas como tales en el Código Penal y su adecuación se describe como “Peculado por apropiación” y “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales” En relación con éste último, considera el Ministerio Público que, en aras de una mayor comprensión, bien vale la pena poner de presente el criterio de la H Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, consignado en auto del 20 16 de agosto de 2002, radicación 18029, con ponencia de los HH MM FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL y JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA, así: “El delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales se define en los artículos 146 del Decreto 100 de 1980 (modificado por las Leyes 83 de 1993 y 190 de 1995) y 410 de la Ley 599 de 2000, como

aquella conducta en que incurre en servidor público ‘que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o lo liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos’. “La defensa no entiende por qué o cómo la conducta de su defendido pueda cuestionarse desde esa perspectiva, si como está demostrado, la contratación no perjudicó económicamente a la entidad y el convenio se cumplió a cabalidad con la entrega de los bienes, como lo exigía el anterior estatuto penal. Al respecto, para de una vez superar esta interpretación, es necesario señalar que la Sala a este respecto ha indicado lo siguiente: “La diferencia entre una y otra descripción radica en que en la disposición de la legislación derogada, la conducta debía obedecer a la finalidad de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, mientras que en la nueva tipicidad se eliminó expresamente esa ultrafinalidad. Desde ese punto de vista se podría pensar que la descripción anterior es mucho más exigente que la nueva y que esa fórmula, a la cual algunos le confieren alcances patrimoniales, es mucho más restrictiva que la del código de ahora ”. “No obstante, la Sala ha interpretado que las diferencias que se pretenden encontrar son más aparentes que reales. En efecto, sobre esta temática se ha entendido que ‘el propósito allí referido (haciendo alusión al artículo 146) no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la trasgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual 17 resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones

técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente......”. (Subrayas fuera del texto). El motivo de esta cita obedece a que es posible y puede llegar a demostrarse que a los contratos se les dio estricto cumplimiento en su objeto y que, en efecto, fueron recibidos a satisfacción con el correspondiente visto bueno de los respectivos interventores, pero eso no significa que no hayan afectado los principios y valores de la contratación pública (artículo 23 de la ley 80 de 1993), pues de lo que se trata no es de evaluar un contrato desde la perspectiva del costo beneficio, sino desde la de los fundamentos del Estado y de la función pública. En otro pronunciamiento, esta vez mediante sentencia de única instancia radicación 18911 del 13 de octubre de 2004, nuestra máxima autoridad penal sostuvo: “... que el bien jurídico de la administración pública es polivalente y protege diversos valores propios de la actividad estatal; en realidad, tiene una significación estrecha con el funcionamiento del sistema, con la forma como se actúa y como se ejecutan las decisiones públicas. No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre otros, valores esenciales de la administración pública, a más de sus bienes materiales”. También se refirió al tema en sentencia dentro de la radicación 20213 de única

instancia, Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA, en los siguientes términos: 18 “... recientemente la Sala precisó que el delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales está vinculado más con el principio de legalidad que con el desvío de poder, que corresponde a la noción del interés ilícito. Claro que en toda ilegalidad subyace un desvío de poder y en todo desvío de poder se desconoce el principio de legalidad; sin embargo, lo que con la distinción se busca es diferenciar los diversos tipos penales relacionados con la contratación pública de acuerdo con la finalidad de la conducta y al sentido de cómo se expresa en la realidad y afecta el bien jurídico de la administración pública. Así, realizar un contrato sin convocar a licitación pública, es igual que hacerlo formal y aparentemente para encubrir una realidad material, en tal forma que en uno y otro caso se desconoce el principio de legalidad y en consecuencia los requisitos esenciales de la contratación. En cambio, el trámite puede ser legal, formal y materialmente, pero la decisión de la administración ilícita, si lo que prima en ella es el interés de favorecer al contratista buscando la primacía del interés particular antes que el general (artículos 2 y 210 de la carta Política)”. “De manera que para la Sala es evidente que se desconocieron las reglas del principio de legalidad, que es la fórmula que el tipo penal protege en materia de contratación, vinculada como la que más con los principios de transparencia e imparcialidad que rigen la contratación pública y que conforman el núcleo de la antijuridicidad material (artículos 4 y 11 de los códigos penales de 1980 y 2000),

dada la naturaleza funcional del bien jurídico de la administración pública. Por eso es que, poco importa que la administración no se haya visto perjudicada económicamente, o que sus objetivos se hayan cumplido, pues lo que el tipo penal protege no son los bienes materiales de la administración, sino los principios y fundamentos de la administración pública, que efectivamente fueron vulnerados, como se ha demostrado”. 19 Siendo así las cosas y expuesta de esta manera la aclaración del caso, el argumento de la defensa encaminado a demostrar que, con el tiempo, se dio cumplimiento al objeto de los contratos y que dentro de la documentación de ellos se cuenta con las respectivas actas de terminación y entrega de la obra, recibo por parte de la interventoría y del Secretario de Infraestructura Qué se pretendería si se lograra válidamente acreditar que se dio estricto cumplimiento al objeto de cada uno de los contratos, y que los dineros del peculio estatal tuvieron como destino final exactamente el propósito con el que fueron erogados? Pues la respuesta es obvia y tiene que ver con el tipo penal que describe el peculado ya que desaparecería la apropia