PGN - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Modificación del delito de agente retenedor

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto Casación Oficiosa. (Rad. 25.985) En nombre y representación del procesado Oscar Iván Sepúlveda se promovió el recurso extraordinario de casación contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó la condena que le impuso el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador.

La Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de sustentación por defectos o deficiencias de argumentación, no obstante dispuso del traslado al Agente ordinario del Ministerio Público Delegado del Señor Procurador General de la Nación, para que rinda concepto exclusivamente en relación a la posible trasgresión de derechos fundamentales del sentenciado en torno a la fijación del monto de la pena pecuniaria.

1.- ANTECEDENTE PROCESAL.

En esa misma oportunidad, el Máximo Organismo Jurisdiccional, aludió a la siguiente situación de hecho que dio origen al proceso. “OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ, representante legal de la sociedad “Colombiana de Hoteles S.A.”, fue nombrado depositario provisional del Hotel “Chinauta Resort” cuando la Fiscalía General de la Nación lo ocupó y lo puso a disposición del Instituto Nacional de Estupefacientes, cargo que desempeño desde el 30 de mayo de 1996

hasta el 21 de agosto de 1998. Como persona encargada de cumplir las obligaciones de la sociedad y de consignar las sumas retenidas y recaudadas por concepto de impuesto a las ventas(IVA) y retención en la fuente por las operaciones comerciales de la misma, no realizó los pagos comprendidos entre julio de 1997 y agosto de 1998” Suma que ascendió a $247’554.000,oo) Se lo escuchó en declaración de indagatoria y sin la definición provisional de su situación jurídica porque de acuerdo con la ley procesal no se requería, luego de la evacuación de diversos medios de prueba, se clausuró el ciclo averiguatorio. Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª Nº 15-80 Piso 23 - PBX 3360011 / 3520066 - Ext. 12307/14 www.procuraduria.gov.co - casacion4penal@procuraduria.gov.co Radicación N° 25.985 Sepúlveda Hernández Oscar Iván El mérito probatorio del sumario se calificó mediante providencia del 4 de marzo de 2002, con Resolución de Acusación, por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, previsto en la actualidad en el artículo 402 del Código Penal, pero para la época de los hechos en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, cuya sanción se remitía a la establecida en el Decreto Ley 100 de 1980 en relación con el ilícito de Peculado. En virtud del recurso de apelación la determinación se confirmó el 9 de septiembre

del mismo año, y en firme la Acusación el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga le puso fin al proceso en primera instancia mediante sentencia del 13 de mayo de 2005 por medio de la cual condenó al incriminado en calidad de autor del concurso de delitos imputados, a las penas principales de 48 meses de prisión y multa en cuantía de $ 495’108.000,oo, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la privativa de la libertad. El Tribunal Superior de Cundinamarca, por medio de la suya del 22 de febrero de 2006, confirmó la sentencia de primera instancia.

2.- INFRACCIÓN A LA LEGALIDAD DE LA PENA.

En tratándose del principio de favorabilidad que rige en relación con el tránsito de legislación, es verdad aceptada que ningún impedimento se presenta acudir a la combinación de preceptos legales con miras a integrar la norma beneficiosa al procesado. Ello cobra vigencia incluso en el tema relacionado con las penas principales y accesorias previstas para un determinado delito. Tratándose de leyes pluritemáticas, cuyo ejemplo clásico de ellas son los Códigos Penales y Procesales, no se puede decir de manera tajante que no resulta valedero tomar de cada una de ellas lo que en determinado aspecto favorezca al procesado, con desprecio de lo perjudicial a sus intereses, siempre que se mantenga a salvo la autonomía de cada instituto o materia objeto de regulación. En este contexto, toca estar de acuerdo con la «opinio doctoris», conforme a la cual “ley” sólo significa “norma” que se refiere a un particular instituto o a una

especifica figura, como también resulta pertinente reproducir sus palabras por comprender exactamente el tema: “…bien puede suceder que una ley favorezca al sindicado por algunos respectos y lo desfavorezca por otros; v. gr., en la nueva ley es más favorable el régimen de la pena principal aplicable, pero en la antigua es más benigno el de las sanciones accesorias. En estos casos, entendemos que el juez, al aplicar de cada ley la disposición más favorable, no está mezclando indebidamente las leyes, ni creando abusivamente una tercera, sino reduciendo cada precepto al ámbito que le corresponde”.1 1 Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental. TEMIS, 1982, Pág. 102 y 103. 2 Radicación N° 25.985 Sepúlveda Hernández Oscar Iván El sentido de la jurisprudencia no es distinto y por ser tan abundantes las decisiones en las que se ha seguido este mismo criterio sobran las citas correspondientes. En suma, ninguna duda existe, que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. En el concreto particular debían integrarse las disposiciones del antiguo y actual Código Penal para que con sujeción al principio de favorabilidad, se procediera a dosificar la pena principal de prisión de acuerdo con el segundo, y la también la

principal de multa con arreglo al primero. En efecto, con la entrada en vigencia del Nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000 (25 de julio de 2001), el delito de Omisión de agente retenedor o recaudador sufrió modificación en materia de consecuencias punitivas, pues según su artículo 402 este es sancionado con penas principales de prisión de 3 a 6 años y multa equivalente al doble de lo no consignado. Por su parte el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 consagraba la referida conducta punible en los siguientes términos: “ARTICULO 22. Adicionase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: Artículo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de

su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal (…)” 3 Radicación N° 25.985 Sepúlveda Hernández Oscar Iván El precepto que se reproduce en su literalidad, para establecer la pena remitía al delito de Peculado por apropiación, luego conforme a la legislación vigente para la fecha de los sucesos, el marco punitivo llamado a regular el asunto era el señalado en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, y como en el presente evento algunas de las sumas apropiadas fueron superiores a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, la sanción se inscribiría en el inciso primero del citado artículo: prisión de 6 a 15 años y multa equivalente al valor de lo apropiado. Consecuente con lo expuesto luce manifiesto y esencial el equívoco del Tribunal cuando confirma sin modificaciones sobre el punto la sentencia de Primer Grado, que determinó el monto de la sanción pecuniaria con fundamento en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, porque sin duda se atuvo a referentes punitivos mucho más gravosos que los previstos en la Ley vigente para la época de los hechos, lo cual trajo como consecuencia la imposición de la pena pecuniaria de multa equivalente a $ 495’108.000.oo, cuando no podía ser superior a la cuantía total de lo apropiado, es decir, de apenas $247’554.000.oo, tope máximo establecido en la antigua legislación. Todo lo anterior, torna obligatorio el uso de la facultad oficiosa que le concede al

Ley al órgano Jurisdiccional de la Casación, para que en cumplimiento de su misión de propender por la salvaguarda de los derechos esenciales de las personas, la tutela del debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial, CASE en forma parcial el fallo y modifique el monto de la pena pecuniaria. Es harto sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno. Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá., 30 de enero de 2007 4