PGN - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y EL PUDOR SEXUALES Acceso carnal abusivo con incapaz de

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C.

REF. : Concepto Demanda de Casación (Rad. 26.895) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la condena proferida por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de la misma ciudad, en disfavor de Octavio Lara Arteaga por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Incapaz de

Resistir. Su defensor interpuso el recurso extraordinario de Casación y admitida como fue la demanda por el Magistrado Sustanciador de la Corte Suprema de Justicia, el Agente ordinario del Ministerio Público Delegado del Señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. RESEÑA FACTUAL El tres de octubre de 1999 Katherine Agudelo Cárdenas llegó a su casa de habitación pasada la una y media de la madrugada, luego de libar bebidas espirituosas con unos amigos, se acostó y primero escuchó ruidos los cuales pensó provenían de su madre que se acercaba a recriminarle por la hora avanzada de su regreso, siguió entregada al sueño del que sólo despertó cuando sintió encima de ella a su cuñado Octavio Lara Arteaga, que la penetró sexualmente y eyaculó en su vagina, sin que ella lo pudiera impedir.

De inmediato, cuando su agresor salió, corrió hasta la habitación de su madre

Nohora del Carmen Cárdenas Agudelo, presa del nerviosismo y ahogada en llanto por lo acontecido, las dos se dirigieron al lecho de la hermana y esposa del agresor, donde éste negó el ultraje y sólo admitió que se había levantado para ir al baño.

2. SINOPSIS PROCESAL Enterada la autoridad judicial de los hechos por la denuncia de la propia ofendida, la Fiscalía inició la correspondiente investigación penal contra Octavio Lara Arteaga, y una vez se lo escuchó en declaración de indagatoria, su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva y el derecho a gozar del beneficio de la libertad provisional, en calidad de autor del presunto delito de Acceso Carnal Abusivo con Incapaz de

Resistir, Agravado. Perfeccionada en lo posible la instrucción, previa clausura de la misma, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 1 de Julio de 2003, que llamó a responder en juicio criminal al justiciable, en condición de autor 2 del delito de Acceso Carnal Abusivo con Incapaz de Resistir, previsto en el artículo 304 del Código Penal, agravado por la concurrencia de la circunstancia del numeral primero del artículo 306 de la misma obra. En vista del informe secretarial sobre el resultado negativo de la localización del defensor, se le reemplaza por otro de oficio, y se notifica personalmente de dicha determinación judicial el 12 de diciembre del mismo año, con posterioridad al agente del Ministerio Público que lo hizo cuatro días antes. La última notificación se surtió por anotación en estado No. 234 del 15 de

diciembre del mismo año, y la acusación cobró ejecutoria 3 días hábiles después, en la misma primera instancia, por no haber sido objeto de impugnación. El Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, avocó el conocimiento de la etapa procesal del juzgamiento, declaró la apertura del juicio de pruebas y rituadas las audiencias preparatoria y de la vista oral pública, finalmente le puso fin al proceso por medio de la sentencia del 5 de Octubre de 2004, que condenó a Octavio Lara Arteaga, por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Incapaz de Resistir, a la pena principal de 32 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como también a la de carácter civil de pagar a título de indemnización por los perjuicios causados con la infracción, la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales. En virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la suya del 9 de mayo del 2006, la confirmó en su integridad y no accedió a la prisión domiciliaria que también solicitó el impugnante

3. LA DEMANDA Contra la expresada sentencia de segunda instancia en nombre y representación del único sentenciado, se interpone el recurso extraordinario de Casación y con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, se formula un sólo cargo.

Se alega la infracción indirecta del artículo 304 (Acceso Carnal Abusivo con Incapaz de Resistir) del Código Penal de 1980, como consecuencia de la falta de aplicación del artículo 7 (In dubio pro reo) del Estatuto Procesal Penal, por error de hecho en

la apreciación de las pruebas que llevó a desestimar los apartes del testimonio de la ofendida que servían justamente para demostrar la inocencia del acusado. En concreto acusa el fallo de incurrir en Falso Juicio de identidad en relación con el testimonio de Katherine Agudelo Cárdenas e indica también como normas infringidas por exclusión evidente los artículos 238 porque la prueba no se apreció en su conjunto con observación de las reglas de la sana crítica, 234 (imparcialidad del funcionario en la búsqueda de las pruebas) y 232, inciso segundo (prohibición de dictar sentencia condenatoria sin la certeza del delito y la responsabilidad penal), todos del Código de Procedimiento Penal. En opinión del actor, el Tribunal al igual que el fallo del Juzgado le da plena credibilidad al relato de la mujer ofendida sobre la experiencia tan desafortunada y 3 negativa que vivió, y con base en ese único medio de convicción encuentra probada la adecuación típica de la conducta como también la responsabilidad del procesado, simplemente porque no estimó en su contenido integral ese testimonio que ella rindió en más de una ocasión, por lo cual no advirtió sus profundas contradicciones. Aclara para mayor explicación, que de sus declaraciones únicamente se tomó lo pertinente para acreditar la comisión del ilícito y el actuar culpable del justiciable, soslayando lo que declaró el mismo día de los hechos y en general en sus primeras intervenciones. Señala que en general fueron cuatro las oportunidades que la ofendida tuvo de narrar lo que le aconteció; el mismo día de los hechos 3 de octubre dice que

aseveró haber sentido cuando alguien entró a su cuarto y pensó que era su madre, se le acomodó al lado y luego la penetró tras manifestarle palabras amorosas y besarla en el cuello; el 7 de diciembre, transcurrido algo más de dos meses, calla en cambio muchos aspectos y solamente afirma que sintió como le corrían los interiores y la penetraron; el 05 de mayo, siete meses después igualmente asegura que sintió a su cuñado al lado y cuando se le subió la penetró y eyaculó; y por último, el 30 de julio, pasados 10 meses, cuando aclara que por el transcurso del tiempo lo único que recordaba era que despertó después que sintió a Octavio encima de ella, la penetró y eyaculó, como también que desde el instante de los ruidos que escuchó hasta ese momento habían transcurrido un poco más de 45 minutos. De acuerdo con lo que destaca de cada uno de los fragmentos de tales versiones, da por supuesto el actor que existen abiertas e irreconciliables contradicciones, especialmente entre las primeras y las últimas, y las afirmaciones de ese medio de prueba que dice cercenó la sentencia fueron las inicialmente expuestas, a la par que su aclaración en la narración final cuando las omitió, porque alegó que debido al transcurso del tiempo lo único que recordaba era que despertó cuando su cuñado estaba sobre ella, la penetró y eyaculó. Sostiene que el error de pretermisión de apartes importantes de la declaración de la víctima, además de esencial fue trascendente porque si ello hubiese sido cuestionado por lógica conclusión, además de acreditarse la existencia de

contradicciones de la mujer en sus diferentes facetas, se hubiera aceptado que ella no estaba dormida o inconsciente en el momento de la relación sexual, lo cual habría conllevado necesariamente a una sentencia absolutoria por inexistencia del delito. Finalmente, solicita que se case la sentencia y mediante la de sustitución se declare inocente al procesado ante la evidente existencia de duda acerca de la forma como realmente ocurrieron los hechos, que debe resolverse a su favor.

4. CONCEPTO El demandante se opone a la condena, porque niega la materialidad de la conducta misma y acusa a la sentencia del Tribunal de la aplicación indebida del precepto sustancial que describe y sanciona la conducta de Abuso Sexual con Incapaz de Resistir, por error de valoración de la prueba única que se tuvo como fundamento de la incriminación, constitutivo de un falso juicio de identidad.

4 En concreto, denuncia que el juzgador plural cercenó el testimonio de la ofendida, porque soslayó aspectos importantes de su contenido que dejan al menos la duda del posible consentimiento que prestó, como fueron sus manifestaciones de que escuchó un ruido y también sintió cuando su cuñado se acostó a su lado, se le subió encima y le dijo palabras amorosas, luego le corrió los interiores, la accedió carnalmente y eyaculó, de todo lo cual se desprende o deduce, en su opinión, que no estaba realmente dormida en el momento del acto sexual. La casación es un recurso extraordinario que tiene como objeto, por disposición legal, la sentencia de segundo grado que es la que le pone fin al proceso en sus instancias, y en este concreto particular el demandante cumple con su deber de

orientar su reclamo contra la que dictó el Tribunal Superior de Bogotá, exclusivamente, pero olvida que a ella se integra el fallo de primera instancia y las dos decisiones jurisdiccionales constituyen una unidad jurídica inescindible en todo aquello que no se contradigan. En esa forma, pasa por alto que el fallo del Juzgado, sobre los aspectos que menciona, se expresó así: “La conclusión de la defensa relativa a que Katherine, para el momento en que fuera accedida se hallaba despierta, situación que incluso le permitió sentir los besitos, las caricias y palabras amorosas provenientes de Octavio Lara, fue desvirtuada tajantemente mediante la declaración que rindió la víctima, obrante al folio 46 del c.o., clarificando que entre el momento en que sintió un ruido y aquél en que se percató que Octavio Lara Arteaga, estaba encima de su cuerpo, trascurrieron entre 30 y 45 minutos, tiempo que considera suficiente la instancia para que una persona que ha libado concilie su sueño, resultando racional que para el momento en que fue penetrada no hubiere estado consciente. Cosa bien distinta es que para el momento en que se despertó, el señor acusado la estuviere besando y acariciando, lo cual en manera alguna indica que prestó su anuencia o consintió el acto de la introducción. Sobre el punto que viene tratándose, es importante clarificar que los ruidos que escuchó Katherine tuvieron lugar antes de ser victima del ultraje sexual, más no simultáneamente al ataque como pretende hacerse ver, circunstancia indicadora del acecho a que fue sometida la víctima por el acusado desde el momento en que ella hizo su arribo;….”.

(Subrayas fuera de texto). La misma sentencia de primera instancia, no sólo dio por establecido plenamente o acreditado, incluso por la propia aceptación del acusado, y corroborado además con el dictamen médico legal, que existió el acceso carnal, tras lo cual puso de presente que “el meollo del asunto radica en establecer si en tal acto o relación medió el consentimiento de la víctima, o si por el contrario, ocurrió mientras ella dormía, fenómeno natural que obviamente llevaría a la conclusión de que se hallaba en estado de inconciencia”. Y enseguida concluye que frente a la manifestación de la entrega voluntaria de la mujer expuesta por el agresor, lo verosímil era el relato de Katherine Agudelo, y de esa forma acepta que ella se encontraba entregada al sueño en el momento 5 que su cuñado la accedió carnalmente, como también aclara que lejos de las contradicciones que denuncia la defensa para restarle credibilidad, no advierte ninguna ambivalencia, y destaca la coherencia y permanencia que existe en cada una de sus cuatro declaraciones. Los razonamientos del juzgador, obligan a concluir, que no fue precisamente por inadvertir o subrayar los apartes que echa en falta el censor en relación con la declaración de la mujer, el motivo por el cual se rechazó la pasividad que ésta mantuvo durante el acto amoroso como una manifestación de que prestó su concurso voluntario, porque queda claro que se los mencionó y valoró, sólo que de una manera muy distinta a la que esperaba la defensa. En manera alguna el discurso argumentativo del recurrente se dirige en realidad a demostrar que el fraccionamiento del testimonio, llevó a la tergiversación de su

expresión fáctica, haciéndosele producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto. Simplemente, se limita a la confrontación entre sí de la narración de los hechos en las diferentes oportunidades que compareció a declarar la testigo, y de demasiada relevancia considera la omisión en la segunda, rendida pasados dos meses, como fueron que no sintió ruidos en la puerta de su cuarto, menos que fuera la madre la que entrara y tampoco que sintiera cuando Octavio Lara se le acomodó al lado, lo que si puso de presente el mismo día del insuceso. Menciona que en la tercera ocasión, diez meses después de la primera, así mismo calló que sintiera cuando su cuñado se acostó en la cama, se le subió, penetró y eyaculó. Por último, califica de afirmaciones absolutamente contrarias a las anteriores la declaración que rindió casi diez meses después de ocurridos los hechos, cuando dijo que desde los ruidos hasta el momento que despertó viéndose encima a su agresor había transcurrido un tiempo aproximado de 45 minutos. Sin embargo, únicamente da por supuesto que si existen contradicciones entre las varias versiones de la denunciante, pero sobre todo da por sentado que la misma Katherine Agudelo se encarga de restarle crédito a sus últimas afirmaciones, porque dijo en su última declaración que por el tiempo transcurrido no recuerda bien lo sucedido, y se duele el actor que el sentenciador las acogiera sin reparos de ninguna índole. De manera expresa anuncia la demanda, que los supuestos errores fueron trascendentes porque se manifestaron en el sentido del fallo, como quiera que de

haber sido objeto de cuestionamientos los apartes de la declaración echados de menos, el resultado hubiera sido que además de demostrarse la existencia de contradicciones de sus diferentes versiones, se habría reconocido, por lógica conclusión, que ella no estaba dormida o en estado de inconsciencia cuando se produjo la relación sexual. Esa forma de argumentar deja al descubierto que, en el fondo, pone en cuestión la credibilidad que se le dio al testimonio por el juzgador para fundamentar la existencia del hecho en la forma que la mujer ultrajada los narró. 6 No escapa mencionar que, sin duda, el actor incurre en una de las falacias más comunes: el argumento de falsa oposición, que consiste en tomar lo complementario por lo contradictorio y así desatiende que nada de extraño tiene la supresión o adición complementaria en posteriores diligencias de aspectos o circunstancias que no menciona en su primera declaración, tal vez por las alteraciones y traumas psíquicos que deja el acto criminal, en la mujer que es victima de un ultraje sexual. La valoración o el mérito probatorio que el juzgador le da a la prueba testimonial, por estar precedida la sentencia de la doble presunción de legalidad y acierto sólo es posible que se desatienda, cuando ésta abandona o contradice las reglas de la crítica probatoria que debió seguir en el análisis de la prueba, pues, de lo contrario, la simple disparidad de criterio no es motivo de casación. En su caso, salvo la indicación de la norma que establece la necesidad de apreciar en conjunto la prueba con la observancia de las reglas de la sana crítica, el demandante no anuncia y menos desarrolla de que manera el juzgador asumió

como verdad irrefutable el ultraje sexual en estado de inconsciencia por encontrarse dormida que puso de manifiesto la testigo, sea por infracción de los principios de la lógica, ora los postulados de la ciencia, o las reglas de experiencia o sentido común, como estaba obligado hacerlo para demostrar el posible error por falso raciocinio en el que a su juicio se pudo incurrir al momento de la valoración de tal medio probatorio. Así mismo el fallo de primer grado, resume que para la defensa ninguna duda existe de la relación sexual y que su duda giró sólo alrededor de la veracidad de la penetración de la mujer encontrándose dormida o en estado inconsciente. A lo largo de su intervención, en realidad el argumento del Representante Judicial del acusado ha sido “la demostración de que la supuesta ofendida si estaba despierta y consintió el acto sexual”, porque en su concepto, “la prueba de ellos son sus mismas afirmaciones”. Por tanto, se equivoca cuando sostiene que el grado de tolerancia al alcohol de la mujer para influir en su estado de somnolencia no era tema de discusión; al revés, las reflexiones de la sentencia en tal sentido, ponen de manifiesto que el Juzgador no sólo descartó factores de orden subjetivo o de tipo moral negativos para darle credibilidad porque encontró sobre todo que de no ser cierto resultaba imposible de una persona normal la incriminación gratuita a un cuñado de un hecho de graves consecuencias incluso de riesgo para la estabilidad de la familia, y así preferir las últimas manifestaciones de la mujer, sino que le dio una explicación racional o al menos razonable al estado de adormecimiento que ella manifestó por la ingesta de licor.

También destaca el opugnante que respecto de la declarante, se omitió todo cuanto afirmó la última vez que compareció a la Justicia, de no recordar con exactitud por el transcurso del tiempo lo sucedido, pero sólo con el propósito de darle prevalencia o mayor crédito a lo que manifestó en sus primeras versiones y así sacar avante su tesis de que en el momento del acto sexual estaba despierta y consciente, y no como se limitó la sentencia a considerar simplemente lo que dijo en oportunidades posteriores, esto es, que cuando despertó Octavio estaba encima de ella y ya la había penetrado. 7 La regla de oro del Letrado es que se prefieran las explicaciones de ella que son compatibles con las últimas afirmaciones del acusado cuando reconoció a la postre que tuvo la relación sexual pero con el consentimiento de su cuñada. No sobra advertir por su importancia, que el punto de discusión determinante para desvirtuar el ilícito como fue el consentimiento de la víctima, lo descartó el juzgador de primer grado por la poca o ninguna credibilidad que ofrecía tal aseveración del acusado, entre otras razones por su obstinada negativa del Acceso Carnal al principio, sólo se vio obligado a aceptar ante la abrumadora prueba en su contra que significó el experticio médico, el cual estableció la uniprocedencia entre su semen y los rastros hallados en la cavidad vaginal de la mujer. También destacó el fallo de primera instancia, como un factor más, para darle crédito a la versión del aprovechamiento de la víctima cuando se encontraba dormida, el testimonio de su madre, que narra acerca de la forma como la vio llegar a su lecho en medio de gritos y ahogada por el llanto, actitud que sólo

considera compatible de quien ha sido víctima de una afrenta sexual que obviamente no consintió. Sobre éstas consideraciones del sentenciador absolutamente nada contra argumenta el Letrado y así es evidente que incurre en el desacierto de parcelar el acervo probatorio para llegar a conclusiones diferentes a las del fallador, dejando sin ninguna réplica y mucho menos desquiciar todo y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia. La demostración por parte del defensor de errores de hecho en la apreciación de la prueba se queda en mera declaración de propósitos, y en esas condiciones la ausencia de un desarrollo adecuado del cargo, además de la sin razón en lo sustancial, ponen de manifiesto que ninguna vocación de éxito tiene la pretensión de la demanda.

5. PETICIÓN Son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime el único cargo propuesto de la demanda y NO CASE el fallo objeto de impugnación.

Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 23 de Noviembre de 2007