PGN - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y EL PUDOR SEXUALES Casar la sentencia recurrida y en con

Audiencia: lunes 9 de febrero de 2010 (8:30 a.m.)

Acusado: Mario Alejandro Mendoza Huertas

Víctima: M. J. H. Cl.

Delito: acceso carnal con persona incapaz de resistir (artículo 210

C.P.) Situación jurídica: privado de la libertad Casación interpuesta por la defensa

M. P. doctor ALFREDO GOMEZ QUINTERO Radicado número 32860

HECHOS: El 23 de abril de 2008, en tanto M. J. H. CL., para entonces con 15 años, 4 meses y 1 día de edad, descansaba en las horas de la tarde (4:00 p.m.) allá en su lecho dentro de la casa de habitación ubicada en la vereda Chontaduro, municipio del Guamo en el Departamento del Tolima, ingresó al inmueble MARIO ALEJANDRO MENDOZA HUERTAS, esposo de Marta Carolina Cleves, prima de aquélla, y la irrogó caricias y besos, para pasar luego a accederla carnalmente.

En efecto, dijo la presunta menos afectada que, al despertar esa tarde y y verificar que Mario Alejandro la besaba y tocaba su cuerpo, le pidió insistentemente que se abstuviera Casación número 32860 Mario Alejandro Mendoza Huertas de todo ello. Él, sin embargo, insistió no sin antes reconocerle verbalmente que la quería. No fue la menor quien formuló la correspondiente denuncia penal sino su señora madre Danid Cleves y quien con ello propició la iniciación de la actuación a cargo de la policía judicial que debió entonces presentar ante la fiscalía

el correspondiente informe ejecutivo.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Mendoza Huertas fue capturado en la finca San Miguel ubicada en ese mismo municipio Tolimense. Al día siguiente (28 de abril de 2009) se llevó a cabo la audiencia de legalización de esa aprehensión y la formulación de imputación por la comisión del injusto tipificado en el artículo 205 del código penal, esto es, ‘acceso carnal violento’. El mismo juez de control de garantías en punto le impuso la medida de aseguramiento de detención en cárcel, previamente solicitada por la fiscalía.

2 Casación número 32860 Mario Alejandro Mendoza Huertas La acusación judicial, presentada dentro del término de rigor procesal 28 de mayo), se formuló en los mismos términos de la imputación1. Rituado en forma debida el proceso jurisdiccional, el juez penal del circuito del Guamo profirió sentencia declaratoria de responsabilidad penal por el injusto que había anunciado al término de la audiencia de juicio oral, esto es por el delito de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir2 porque consideró que la fiscalía no había probado la violencia que es la nota característica del injusto tipificado en el artículo 205 del código penal. El juez, empero, consideró de su propio magín que la menor MJH, al momento de ser accedida, estaba en y por lo tanto en “...crisis bastante alta…” “…estado mental de , o , o incapacidad de resistir…” “…inconciencia de enajenación…” , que ciertamente no “…alteración de funciones psíquicas…” respaldó con prueba alguna y que muy seguramente dedujo

del hecho de haber despertado el acusado a esa menor 1 ARTÍCULO 205 - Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años. Aunque la norma está modificada (artículo 1 de la ley 1236 del 23 de julio de 2008 que incrementa la pena de 12 a 20 años), es éste artículo el vigente al momento de la comisión del injusto denunciado. 2 ARTÍCULO 210 - Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de 4 a 8 años (inciso primero) 3 Casación número 32860 Mario Alejandro Mendoza Huertas irrogándole besos y caricias. Declaró entonces la responsabilidad penal por el injusto tipificado en el artículo 210 del código penal (acceso carnal abusivo con incapaz de resistir). Apelado ese fallo condenatorio, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Departamento del Tolima) lo confirmó integralmente, a pesar de cuestionar como errática la degradación que del injusto de acceso carnal violento hiciera el juez de instancia. Mantuvo, empero, la declaración de responsabilidad por ese nuevo delito porque se mantiene intacto el núcleo básico que es la libertad sexual, y porque el injusto base de la condena penal (acceso carnal abusivo con incapaz de resistir) resulta de menor entidad en referencia al comprendido en la acusación judicial (acceso carnal violento).

LA DEMANDA: De conformidad con la causal segunda del artículo 181 del código de procedimiento penal (ley 906 de 2004), se demanda las sentencia de primera y segunda instancia por afectación de la regla de la congruencia.

4 Casación número 32860 Mario Alejandro Mendoza Huertas CONCEPTO: No hay duda, tiene toda la razón el demandante. En efecto, se aprecia la congruencia entre la imputación y la acusación3, pues la fiscalía se mantuvo en la línea de la verificación de la comisión del injusto de acceso carnal violento. Con esa misma claridad se constata la violación de la regla de la congruencia entre la acusación (pretensión punitiva) y la sentencia, pues en tanto la causa petendi comprendida en la demanda a cargo de la fiscalía tiene que ver con la violencia sexual (artículo 205 del código penal), la sentencia resolvió una pretensión que cierta y definitivamente no existe, esto es, el acceso carnal en persona incapaz de resistir (artículo 210 ibídem). La pretensión punitiva determina la iniciación del proceso jurisdiccional; lo compone y determina la dirección de la sentencia desde su motivación hasta la decisión misma, siempre en el entendido de que ella debe resolver el objeto del proceso y éste debe consultarse inexorablemente dentro de la pretensión. De ahí que la Sala penal de la Corte tenga 3 Cfr. C-025 de 2010 5 Casación número 32860 Mario Alejandro Mendoza Huertas reiterado que el juez esta obligado a absolver cuando el fiscal renuncie a la pretensión y a condenar o absolver solamente por los hechos y denominaciones jurídicas

previstas en la acusación4. Allí mismo en esa sentencia la Corte insiste en que el juez que falle por un delito no comprendido en la acusación judicial, lo que hace es construir, sin potestad constitucional, una nueva acusación cuando ello es del resorte exclusivo y excluyente de la fiscalía como titular de la acción penal. La jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema ha aceptado la posibilidad de que la sentencia comprenda una ilicitud no tenida en cuenta al instante de la acusación judicial, siempre y cuando: a) Así lo solicite la fiscalía de manera expresa; b) La nueva imputación sea del mismo género; c) El cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad: d) La tipicidad del nuevo delito debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) No se afecten los derechos de los sujetos intervinientes. 4 Cfr. radicado número 15843 del 13 de junio de 2006 6 Casación número 32860 Mario Alejandro Mendoza Huertas En el caso concreto no puede ser ésta la solución toda vez que ese cambio del acceso carnal violento (artículo 205 del código penal) al acceso carnal con persona en incapacidad de resistir (artículo 210, ídem) no lo solicitó la fiscalía, a más de que entre una y otra de esas conductas no hay identidad típica y así tuvo oportunidad de hacerlo ver la Corte Suprema en el caso con radicación 28649 del 2 de junio de 2009. Por lo expuesto en precedencia, la Procuraduría General de

la Nación, a través de su primera delegada, demanda de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR la sentencia recurrida y, en consecuencia, absolver al acusado MARIO ALEJANDRO MENDOZA HUERTAS por el delito de ‘acceso carnal con persona en incapacidad de resistir’.

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., lunes 8 de febrero de 2010 7