PGN - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y EL PUDOR SEXUALES Definición de acceso carnal violento

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Herman Galán Castellanos

E. S. D.

REF: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Arturo Vergara Vergara contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali que lo condenó por el delito acceso carnal violento.

RAD No. : 17.068

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira dictó sentencia el veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y nueve y condenó a Arturo Vergara Vergara a la pena principal de cinco años y cuatro meses de prisión como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal; le impuso también la obligación de pagar los perjuicios ocasionados con la infracción. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, al conocer de la sentencia por vía de apelación interpuesta por el Fiscal Seccional 141 de Palmira, modificó la sanción impuesta en providencia del doce de octubre de mil novecientos novena y nueve, fijando en veinte años de prisión la pena principal y en diez años la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, declarando que la condena procedía por el delito de acceso carnal violento. Contra el fallo de segunda instancia el defensor del procesado interpuso recurso de casación que sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia halló ajustada a los requisitos legales. De ella se corrió traslado a la Procuraduría Tercera Delegada

en lo Penal para emitir concepto, de conformidad con lo previsto en el Código de procedimiento Penal. HECHOS Ocurrieron el diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y ocho en la vereda La Torre, Corregimiento de Rozo, jurisdicción del Municipio de Palmira (Valle), al interior de la propiedad rural Villa Pitico, lugar en donde Arturo Vergara Vergara, quien se desempeñaba como vigilante de la heredad, invitó al menor Anderson Steven Guerrero, de cinco años de edad, a una platanera en donde, bajo la promesa de regalarle un juguete (carro), le quitó los pantalones y el calzoncillo y lo accedió carnalmente. El niño, ante el dolor de la penetración comenzó a llorar, razón por la cual Vergara Vergara, con su mano, le tapó la boca “para que no chillara”. Consumado el acto, el vigilante lavó los pantalones del menor que se habían manchado con sangre, y regresó con éste hasta la casa a donde poco después llegó la mamá de Anderson Steven y se enteró de lo ocurrido. ACTUACION PROCESAL El veinte de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, atendiendo el pedido que hiciera la madre del menor Anderson Steven Guerrero, las autoridades de policía aprehendieron al implicado Arturo Vergara Vergara, a quien dejaron a disposición de la Fiscalía Seccional de Palmira. Ese mismo día la Fiscalía Cuarenta y Cuatro de la 2 Unidad Seccional de Palmira abrió la instrucción y ordenó vincular al imputado, quien rindió indagatoria el veinte de diciembre de mil novecientos noventa y ocho asistido

por un defensor de oficio. Con resolución del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y ocho se resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal violento con persona menor de doce años. Luego de algunas otras diligencias de instrucción, la Fiscalía Ciento Cuarenta y Uno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Palmira calificó su mérito el veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve con resolución de acusación en contra de Arturo Vergara Vergara como autor del delito de acceso carnal violento con persona menor de doce años. En firme la acusación, el proceso pasó al conocimiento del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira que abrió el juicio a pruebas el doce de abril de mil novecientos noventa y nueve. La audiencia pública se desarrolló en dos sesiones, en la primera de las cuales se escuchó el testimonio del menor ofendido. Culminada ésta, el juzgado profirió sentencia condenatoria el veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y nueve y condenó al procesado como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor, calificación jurídica que fuera modificada por la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali de fecha doce de octubre de mil novecientos noventa y nueve y que es objeto del recurso de casación. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Un solo cargo plantea el defensor del procesado, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero. Acusa la sentencia de segunda instancia de violar en

forma directa, por aplicación indebida, el artículo 298 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2 de la Ley 360 de 1997. Considera el libelista que la sentencia de segunda instancia aplicó indebidamente el tipo penal de acceso carnal violento en persona menor de doce años, al interpretar en forma indebida el contenido de la norma pues tomó la edad de la víctima como el hecho constitutivo de la violencia necesaria para la adecuación de la conducta a la norma. Criticando la tesis del tribunal, el libelista pone de presente que el legislador describió dos comportamientos diferentes y para cada uno de ellos estableció las condiciones de su configuración. Así, en materia de acceso carnal violento, fijó la violencia como elemento estructural, al paso que el acceso carnal abusivo lo describió como el obtenido con un menor de catorce años de edad, sin importar que la potencial víctima de la conducta descrita fuera un infante. Admite que el acceso carnal con una persona menor de catorce años, en lugar de adecuarse al tipo de acceso carnal abusivo, puede desarrollar el tipo de acceso carnal violento, situación que se presentaría cuando el autor del hecho, a más de acceder a una persona menor de la edad dicha, somete su resistencia al acto, mediante la fuerza física o moral. Para el demandante, el procesado Vergara Vergara no desplegó violencia alguna para obtener el acceso carnal con el menor, de manera que la sentencia de primera instancia, que reconoció este hecho, estaba ajustada a la ley y no ha debido ser revocada. 3 Para finalizar, el censor solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia, casar la sentencia y dictar la sustitutiva, de acuerdo con los razonamientos expresados en la demanda. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Según lo ha planteado la demanda, el asunto se debe debatir en el ámbito exclusivo del derecho en relación con el alcance que el tribunal dio al artículo 298 del Decreto 100 de 1980 en la versión que de él hiciera el artículo 2 de la Ley 360 de 1997, norma que describe el tipo penal de acceso carnal violento y que el juez ad quem, en criterio del demandante, aplicó indebidamente a un hecho que constituye un acceso carnal abusivo con menor, definido como delito en el artículo 5 de la Ley 360 de 1997, que subrogó el artículo 303 del Decreto 100 de 1980. La confrontación que se establece entre la sentencia del tribunal y la tesis de la demanda se propone por el entendimiento que el sentenciador de segunda instancia dio a la norma que aplicó, pues estimó que el comportamiento de Vergara Vergara fue violento porque recayó sobre un menor de siete años, jurídicamente incapaz de dar su consentimiento para la realización de un acto sexual. Sobre este aspecto, el tribunal expresó: “La sorprendente y errónea conclusión del a quo deviene muy seguramente y no otra explicación se encuentra, del desconocimiento flagrante de la Presunción Legal que impone la INCAPACIDAD ABSOLUTA del NIÑO o INFANTE esto es, toda persona humana, varón o mujer menor de 7 años de edad, como es el caso de Anderson Steven quien para la fecha de consumación de los hechos contaba con 5 años de edad.

... Esta comprensión de lo que es en realidad el menor de edad impone el RECHAZO de los argumentos que el a quo desarrolla en sustento de la decisión de primer grado, a través de la cual modifica la adecuación típica de la conducta, acoplada en la violación o violencia carnal para convertirla en un Acceso Carnal Abusivo, figura o modelo comportamental que en su definición gramatical impone la existencia de una persona con un meridiano conocimiento de la realidad y también entonces con un básico desarrollo del consentimiento y la voluntad; aquellos precisamente sobre los que el agente de la delincuencia opera a efecto de impedir o bloquear la RESISTENCIA.” De estos y otros argumentos contenidos en la sentencia el tribunal dedujo que se debería sancionar al procesado por el delito de acceso carnal violento, posición con la que, en criterio del Procurador Delegado y desde la perspectiva de una divergencia de mero derecho planteada por el recurrente, violó una norma de derecho sustancial por aplicación indebida, en tanto que la condición de la víctima del delito no es razón suficiente para considerar violento al acceso carnal y, en consecuencia, deducir responsabilidad penal con fundamento en el artículo 298 del Código Penal. El tribunal, apoyado en las normas legales que consideran al infante incapaz, en forma errada presumió la violencia en el comportamiento del procesado, porque estimó que la corta edad de la víctima del delito le impedía consentir en el ayuntamiento sexual. En criterio de este agente del Ministerio Público, la argumentación del tribunal parte de un supuesto errado. La ley presume, evidentemente, la incapacidad de los menores para dar un consentimiento legalmente válido –no así para dar su

4 consentimiento-, pero no su incapacidad –física o intelectualpara resistir acciones lesivas a sus bienes jurídicos. De hecho, la ley no podría suponer, de manera general, una incapacidad absoluta para resistir o consentir, pues ésta sería una presunción en contra de la naturaleza del hombre y consideraría al infante como un ente inanimado que no puede desplegar actividades de oposición, por ejemplo, a los malos tratos o a cualquier otra conducta que afecte sus intereses personalísimos. Los menores en general, y los infantes en particular, son reconocidos por el derecho como personas en formación de sus facultades, capaces de desarrollar procesos intelectivos concientes y de desplegar acciones motivadas por su voluntad. Cosa distinta es que las posibles reacciones de los infantes a los ataques de las personas no estén mediatizadas por criterios jurídicos o racionalmente maduros y así lo reconozca la ley, pues ello tiene que ver –justamentecon la incapacidad legal para consentir válidamente, pero no con la posibilidad de que las reacciones sean instintivas o producto de un proceso inacabado de maduración de la conciencia y del intelecto. Bajo estos presupuestos, en la tipificación de los delitos contra la libertad sexual se hicieron, para el caso que ocupa la atención del Procurador Delegado, dos distintas especies de tipos penales: a. Una para cobijar aquellas acciones en las cuales el autor del hecho emplea violencia para acceder carnalmente a una persona. En este caso, la ley hace la incriminación mediante un tipo básico y uno especial. En el especial, la conducta incriminada es la de obtener acceso carnal mediante violencia con cualquiera

persona menor de doce años; en el básico, la conducta punible se presenta cuando se comete el acceso carnal con el empleo de violencia, con cualquier persona mayor de doce años, requisito de edad que si bien no está explícito en el tipo, se deduce de la calificación del sujeto pasivo que se hace en el tipo especial que prevé en estos casos una pena mayor. b. Otro tipo penal está previsto para los casos en los que el acceso carnal no se obtiene mediante violencia, sino abusando de las condiciones de incapacidad legal para consentir válidamente del sujeto pasivo. Es el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor, que responde adecuadamente a la presunción que la ley hace que los menores de catorce años no pueden brindar un consentimiento legalmente válido. En este tipo penal no se hace ninguna distinción en relación con el sujeto pasivo de la conducta, salvo el límite de la edad y, por consiguiente, todo acceso carnal cometido en persona menor de catorce años –sin importar que se trate de un infante o de un preadolescenteresulta un acceso carnal abusivo. De esta forma, se pone de presente que las tesis jurisprudenciales y las normas jurídicas en vigencia respetan la presunción iuris et de iure según la cual los menores de catorce años de edad no pueden emitir consentimiento válido, pero no invaden la esfera de una presunción imposible como la que realiza el tribunal al considerar, con argumentos propios de la primera, que en el acceso carnal con menor de catorce años es preciso presumir el empleo de la violencia. Recuérdese, sobre este tema, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha

26 de septiembre de 2000, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll: “En esta nueva clasificación, el acceso carnal consentido con menor de catorce años, que en el Código Penal de 1936, como ya se dijo, hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológica ni jurídicamente podía 5 sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad. No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva. Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del

deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.” Entonces, en el tipo de acceso carnal violento el elemento normativo del tipo – violenciadebe demostrarse como parte de la conducta del autor, so pena de que si no se hace así, se viole el principio de tipicidad que exige no solamente la descripción clara y precisa de la conducta punible, sino también la adecuación perfecta del comportamiento del autor a esa descripción típica previamente definida en la ley. Lo anterior no excluye la posibilidad de que en algunos casos en los que el sujeto pasivo de la conducta punible sea un infante, deba deducirse de las pruebas el elemento normativo violencia aun cuando sean sutiles los medios utilizados por el autor del hecho para vencer la resistencia de la víctima y accederla carnalmente. Ello, sin embargo, es un problema distinto, relacionado con la calificación de la violencia en relación con la capacidad de la víctima para oponer resistencia. Así cuando se trata, de manera general, de un acceso carnal sobre un infante, el juez no puede medir la violencia utilizada por el autor con el mismo rasero con el que establece la violencia ejercida contra un mayor de edad, porque dadas las condiciones físicas y sicológicas del menor, su resistencia se quiebra con la utilización de medios menos fuertes que los que deberán utilizarse para eliminar la resistencia de un adulto. En otras palabras dicho, que el sujeto pasivo del acceso carnal sea un menor de

catorce años hace presumir –sin que se valga prueba en contrarioque su consentimiento, si existió, está viciado por la incapacidad que la ley le reconoce para tomar decisiones responsables y, por consiguiente, la conducta del sujeto activo es punible al haber cometido un abuso de las condiciones volitivas del sujeto pasivo. En la hipótesis de que el consentimiento del menor sujeto pasivo del acceso carnal no haya existido, la ley no autoriza a presumir la violencia en el comportamiento del sujeto activo, sino que, al igual que en el anterior caso, se sanciona al autor del hecho por el abuso que ha realizado de las condiciones de quien no está capacitado 6 para tomar decisiones responsables en materia sexual, a menos, claro está, que se demuestre un acto de violencia concreta para lograr el acceso carnal. Bajo estos presupuestos, es evidente que el tribunal invocó para fundamentar su sentencia una tesis incorrecta, porque en la mayor parte de sus consideraciones supuso, como si se tratara de una presunción de derecho, la violencia en el acceso al estimar que en todo caso el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor previsto en el artículo 303 del Código Penal se debe aplicar cuando explícitamente el menor haya consentido en la cópula sexual. No obstante, lo que se desvela con el análisis hecho hasta aquí, es que la demanda se encuentra mal formulada, porque el problema que se presenta se deriva de la apreciación de las pruebas, no de la posición jurídica del tribunal que quedó reseñada y se considera incorrecta. En efecto, si bien puede aseverarse, en principio, que el artículo 303 del Decreto 100 de 1980, con la reforma que se le introdujera en el artículo 5 de la Ley 360 de 1997,

está previsto para comprender los accesos carnales con menores de catorce años cuando éstos dan su consentimiento, no puede afirmarse, contrario sensu, que si no está probado el consentimiento del menor para el acceso carnal, deba encuadrarse la conducta, siempre, en el tipo penal de acceso carnal violento previsto en el artículo 298 del Código Penal con la reforma que a él introdujo el artículo 2 de la ley citada. Lo que correspondía, entonces, era cuestionar la posición del sentenciador de segunda instancia a este respecto, pues éste, al considerar implícitamente que solamente en los casos del acceso carnal consentido debidamente probados es posible acudir al tipo de acceso carnal abusivo con menor, derivó la adecuación del comportamiento hacia el tipo de acceso carnal violento, para lo cual tuvo que acudir a declarar probada la violencia con fundamento en una prueba cuya apreciación podía ser discutida por el censor. En la sentencia impugnada el tribunal incluyó un párrafo que conduce a esta apreciación, en la medida en que en él alude el sentenciador a algunos hechos que asume como demostración de la violencia ejercida por el procesado. Dice así la sentencia: “En esta comprensión del menor de 5 años, lo pueden aceptarse y ni siquiera atenderse sin decidido reproche los argumentos del a quo cuando concluye que el menor accedió voluntariamente a la cópula contra natura a cambio de un juguete. Anderson Steven como todos los niños de su edad creyó en el vigilante, compañero de labor de sus padres en la propiedad rural y con quien además compartía una permanente vecindad y trato y se fue de paseo por la

finca y confiado entonces entró con él en la platanera; pero esa aquiescencia primaria no autoriza a concluir que aprobó y convino con el acceso carnal. Anderson Steven como todos los infantes que se han desarrollado en el seno de una familia sana, como es su caso mientras no se demuestre lo contrario, no sabía nada de la sexualidad adulta, y tampoco entonces poseía capacidad para decidirse a la más lesiva de su libertad y dignidad humanas. Tan cierto es esto que lloró y gritó y el procesado tuvo que taparle la boca con sus manos para impedir que su llanto y sus gritos se oyeran y lo delataran y cuando por fin fue liberado de la afrenta, tan incapaz, sorprendido y aterrado estuvo que no atinó sino a quedarse adolorido y lloroso sobre la tierra donde lo encontró la madre; y a la que entonces en sus palabras informó de lo sucedido.” Obsérvese cómo, con una lectura desprevenida del párrafo, se pone de presente que el tribunal dedujo la violencia del hecho de que el menor víctima del delito irrumpió en 7 llanto, dato que no aparece más que en la declaración que rindiera Anderson Steven en el curso de la audiencia pública. La madre de la víctima del delito no refirió los detalles de lo acontecido a su hijo en el momento en el que fuera accedido carnalmente por el procesado y solamente refirió que su hijo le dijo que “el señor Arturo le había hecho una cosa por aquí y me dijo que no le fuera a decir que él me iba a regalar un carro”, de manera que no describió si el acceso carnal se produjo mediante violencia, o simplemente con el engaño

efectivo de ofrecer a cambio un juguete. Por su parte, el padre del menor, quien también denunció el hecho, no refirió el ejercicio de la violencia. Dijo, al respecto, que el menor le informó que “Arturo lo había invitado a dar una vuelta y que le compraba un carro y que le había metido el chichí por el ano”, sin aportar mayores datos al respecto. Solamente en la audiencia pública fue escuchado el menor, quien refirió: “El me tapó la boca, Arturo dijo que tengo cursos y que me daba un carro y que bien nada más. PREGUNTADO. Sírvase decirnos si el señor Arturo Vergara le quitó o no los pantalones a Ud. o lo desvistió? CONTESTO: Sí, me quitó los pantalones y el calzoncillo y nada más. PREGUNTADO: Sírvase decirnos si el señor Arturo Vergara le introdujo algo en su ano? CONTESTO: Sí me metió el chichí en el ano mío, me tapó la boca y me decía que no chillara porque yo estaba llorando porque me dolía y eso fue poquito.” Se tiene, entonces, que con base en esta prueba, el juzgador estimó que la acción del procesado para taparle la boca a su víctima y acallar su llanto –generado, según lo expresara el menor, por el dolor que le produjo el acceso carnalera una señal de violencia suficiente para destruir la resistencia que el infante oponía al acceso carnal y, por ello, adecuó la conducta al tipo de acceso carnal violento. La pretendida ilegalidad de la sentencia, en consecuencia, es doble: por un primer

aspecto, está relacionada con la argumentación equivocada de que la violencia debe presumirse por la incapacidad del menor, a la cual ya se refirió el Procurador Delegado; por un segundo factor, está relacionada con la apreciación que el tribunal hizo del testimonio de Anderson Steven. Sin embargo, el censor solamente atacó la legalidad del fallo por el primero de los aspectos mencionados y dejó de lado el análisis del segundo, con lo que condenó al fracaso su demanda, pues no puede la Corte Suprema de Justicia corregirla oficiosamente por virtud del principio de limitación. Por lo demás, siendo que el juzgador se encuentra en libertad de apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los factores que haya tenido en cuenta para deducir de ellas algunos hechos como probados no constituyen por sí mismos una condición manifiesta de ilegalidad de la sentencia, de manera que no pueden ser alterados motu propio por la Corte Suprema de Justicia para modificar los hechos condicionantes de la aplicación de la norma de derecho sustancial que sustenta el fallo. En conclusión, con la demanda se logra demostrar que el tribunal acudió a la invocación de una presunción iuris et de iure que era impropia para el caso, mas no que de acuerdo con la estimación de las pruebas deba eliminarse como uno de los hechos integradores de la conducta juzgada, la violencia que ejerció el autor al momento de acceder carnalmente al menor y, por consiguiente, el libelo debe ser desestimado. 8 PETICIÓN En razón de las consideraciones anteriores el Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicita a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, NO CASAR

la sentencia impugnada. Señores Magistrados,

IVAN GONZALEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado en lo Penal Bogotá, D. C., 20 de marzo de 2003