PGN - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y EL PUDOR SEXUALES Definición de libertad sexual

Señores Corte Suprema de Justicia

Sala Penal. Magistrado ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Recurso de casación interpuesto por el ministerio público en contra de la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá a favor de José Álvaro Poveda Carrillo, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

Rad. 24.955

Honorables Magistrados: El Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2004 absolvió a José Álvaro Poveda Carrillo por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

El agente del ministerio público interpuso recurso de apelación contra la providencia del A quo, en virtud del cual el Tribunal de Bogotá confirmó la decisión, con argumentos diferentes a los expuestos por la primera instancia, mediante sentencia del 24 de junio de 2005, la cual es ahora objeto del recurso extraordinario de casación sobre el cual se pronunciará la Procuradora Delegada.

1. HECHOS Debido a problemas de índole sexual que afrontaba con su esposo y a petición de este, Sandra Patricia Bello Tolosa acudió a las instalaciones de Profamilia en Bogotá para cumplir cita el 16 de diciembre de 1996 a las 4 de la tarde con el médico sexólogo que le asignó la institución.

Según el resumen efectuado en la resolución de acusación, Bello Tolosa fue atendida dentro del consultorio médico por el galeno Poveda Carrillo a quien le expuso como motivo de su consulta que le molestaba sostener relaciones sexuales

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO con su pareja por cuanto sentía asco hacia el miembro viril. Acto seguido y como si hiciera parte de un tratamiento clínico para la dolencia de la consultante, el médico hizo desvestir a la paciente para efectuarle un examen físico, luego se acostó a su lado e hizo que Bello pusiera sus manos sobre su propia asta viril y repitiera que no le tenía miedo y no podía causarle daño. Dentro del mismo consultorio y bajo la afirmación realizada por el médico según la cual el procedimiento era necesario para que Bello Tolosa perdiera el temor que la aquejaba y que era la razón de su consulta, Poveda Carrillo se desnudó y le pidió a su paciente que pensara que se trataba de un sueño, que se imaginara que hacía el amor con la persona que ella quería, y le pidió que se sentara sobre sus genitales, acto que intentó la denunciante pero rechazó seguidamente y se puso a llorar. La paciente Bello Tolosa dentro de la información suministrada para el diagnóstico le había contado al médico que los senos eran la parte de su anatomía que le despertaba resistencias. Luego del llanto, Poveda procedió a calmarla afirmándole que él no le iba a hacer daño y le pidió que colocara su pene entre sus senos. Cuenta Bello Tolosa que seguidamente el médico Poveda Carrillo le indicó que se ubicara con las manos extendidas frente a una silla dándole a él la espalda y encontrándose en esa posición y de un momento a otro, de forma sorpresiva, sintió

que le introdujo el pene al paso que ella se quejaba pues le dolían sus genitales, por lo que él se retiró sin completar el acto sexual. Después de vestirse, el médico dio por concluida la consulta prescribiéndole unos ejercicios y afirmando que todo había sido un sueño.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante resolución del 29 de mayo de 1998, y en acatamiento a lo dispuesto por el superior funcional, la fiscalía seccional abrió formalmente la investigación en contra de José Álvaro Poveda Carrillo. Escuchado en indagatoria el 30 de septiembre, la

2

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO fiscalía instructora resolvió su situación jurídica absteniéndose de imponer al sindicado una medida de aseguramiento. Cerrada la investigación, la fiscalía calificó el mérito del sumario mediante resolución del 19 de septiembre de 2000, en la cual dispuso la preclusión de la investigación. Apelada esta decisión, la fiscalía de segunda instancia la revocó totalmente y en su lugar dispuso acusar a Poveda Carrillo como presunto responsable de un delito de acceso carnal violento. Dentro de la etapa de la causa que conoció el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá el ente acusador modificó la imputación jurídica, la cual quedó formulada por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado por la posición o carácter del victimario sobre la víctima. Agotados los trámites del momento procesal, el Juzgado profirió sentencia absolutoria el 15 de diciembre de 2004.

Apelada por el ministerio público, la decisión del juez fue confirmada por el Tribunal de Bogotá mediante providencia del 24 de junio de 2005.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El Procurador Veinte Judicial Penal ataca la sentencia de segunda instancia al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 304 y 306 numeral 2° del Decreto 100 de 1980, por interpretación errónea de la norma primeramente citada.

Advierte el censor que se centrará en los argumentos esgrimidos por el tribunal para absolver a Poveda Carrillo, toda vez que esta instancia varió el fundamento argumentativo que esgrimió el A quo para tomar la misma resolución a favor de aquél. En opinión del demandante, erró el tribunal en la equivocada intelección de la noción de «incapacidad de resistir» aplicada al caso concreto de la paciente Sandra Patricia Bello Tolosa respecto de José Álvaro Poveda Carrillo, quien se desempeñaba como 3

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO médico tratante de aquella por una dolencia de orden sexual, la cual era de la especialidad del galeno. Según el procurador judicial, apoyado también en la doctrina reconocida por el tribunal, la conducta de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir se tipifica también cuando existen imposibilidades de oponerse al acto sexual por defectos o estados de índole anímica y no solamente de carácter físico, que fueron las circunstancias que se presentaron en el caso concreto estudiado.

Señala el representante de la sociedad que en la comprensión del ingrediente normativo de incapaz de resistir de la víctima de la agresión sexual debe incluirse no solamente el trastorno mental propiamente dicho, sino la falta de “capacidad suficiente para enfrentar realidades a que se ve abocada en el ejercicio de la interacción con otro de sus congéneres”, que, para el caso de la ciudadana Bello Tolosa, se concretaron en unos rasgos de personalidad dependiente y pasiva, con tendencia a manifestarse a través de síntomas y del sometimiento como forma de adaptarse en desarrollo de sus relaciones interpersonales que, en la relación de poder establecida con el galeno, la pusieron en una situación de imposibilidad de rechazar su comportamiento ilegítimo y abusivo por haber caído en un error que el mismo tribunal reconoció. Encuentra el censor que el tribunal se contradice porque al mismo tiempo que pregona un consentimiento implícito de la víctima en el acceso carnal, deja sentado que se trató de un “errado convencimiento” o “creencia errónea” de que accedía a una terapia adecuada, prescrita por el profesional de la medicina para obtener la cura de su dolencia. Afirma el demandante que Poveda Carrillo encontró que Bello Tolosa estaba en incapacidad de resistir a sus pretensiones libidinosas dada la personalidad sumisa y dependiente de la paciente, de su desventaja psicológica, y se aprovechó de tales condiciones para consumar el acceso carnal, lo cual configura el delito imputado porque pueden predicarse incapacidades de resistir asentadas en defectos anímicos, tal como lo dice uno de los doctrinantes citados por el fallador de segunda instancia.

4

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO Refuerza su posición con la consideración del deber jurídico de abstención que obligaba a Poveda respecto a la integridad de Bello Tolosa, por tratarse de una relación médico-paciente en la que el primero estaba obligado a respetar la integridad física de la segunda. Con base en las anteriores consideraciones, el Procurador Veinte Judicial Penal solicita que la Corte case la sentencia impugnada y en su lugar disponga la condena del procesado Poveda Carrillo a las penas previstas para el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

4. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El procesado, por intermedio de su defensor, solicitó la inadmisión de la demanda mediante escrito en el cual plantea dos razones: la primera, que la conducta punible investigada no tuvo ocurrencia; la segunda, que el recurso de casación no procede en el caso sub lite porque el hecho no tiene una sanción penal superior a los seis años, cuando lo exigido por la norma vigente son ocho.

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADORA DELEGADA 5.1. La protección de la mujer en los instrumentos internacionales y el bloque de constitucionalidad Desde las dos últimas décadas del siglo XX se ha venido desarrollando una copiosa actividad internacional para lograr prevenir y sancionar la violencia que se ejerce contra las mujeres, tanto en el ámbito público como en el privado, ejercicio en el que se encuentran comprometidos tanto los estados como la sociedad civil.

Las múltiples declaraciones internacionales, en las cuales también ha participado la representación colombiana, tienen en común el reconocimiento de los derechos de

las mujeres como parte integrante e indivisible de los derechos humanos y el 5

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO señalamiento de la violencia ejercida sobre la mujer como vulneración de tales derechos inalienables. Los pronunciamientos aludidos se encuentran en la Conferencia mundial de los derechos humanos, realizada en Viena en 1993; en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (ONU, 1993); asimismo, en el programa de acción de la Conferencia internacional sobre población y desarrollo, celebrada en El Cairo, en 1994. En la plataforma de acción de la IV Conferencia mundial de la mujer, llevada a cabo en Beijing, en 1995, se recomienda que los gobiernos deben invertir en la formación de personal judicial, legal, médico, social, educativo, policial para evitar abusos de poder conducentes a la violencia contra la mujer y sensibilizar a este personal en cuanto a la naturaleza de los actos y amenazas de violencia basados en género para que se garantice el tratamiento justo de las víctimas. Todos estos señalamientos se realizan en el entendido de que “la violencia contra la mujer constituye un obstáculo para alcanzar los objetivos de igualdad, desarrollo y paz, que viola y perjudica o anula el disfrute por parte de ella de los derechos humanos y libertades fundamentales”. Ahora bien, además de las declaraciones y eventos internacionales señalados, existen tratados de carácter obligatorio para el estado colombiano, por haber sido debidamente ratificados, que lo vinculan con el deber de prevenir y sancionar la violencia ejercida contra la mujer como una forma más de discriminación y en el

objetivo de alcanzar la igualdad como valor fundamental del Estado. En efecto, Colombia se ha hecho parte en tratados que consagran derechos a favor de la mujer y se han erigido como mecanismos para su protección, como los siguientes: En el ámbito universal, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, conocida como CEDAW por sus iniciales en inglés, firmada en el marco de la ONU en 1979, que fue incorporada a la legislación nacional mediante Ley 51 de 1981. 6

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO En el ámbito interamericano, la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, también conocida como la Convención de Belém do Pará, suscrita en 1994, tratado que fue firmado por Colombia y ratificado mediante ley 248 de 1995, norma declarada exequible mediante sentencia C-408 de 1996. Los tratados en mención reconocen derechos específicos para la mujer y, por lo tanto, prevalecen en el derecho interno colombiano, tal como lo prevé el art. 93 de la Constitución, norma a través de la cual forman bloque de constitucionalidad con la legislación nacional sobre la misma materia. Según el artículo 1° la Convención de la ONU para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la expresión «discriminación contra la mujer» denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,

independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Mientras, el artículo 2° de la misma CEDAW establece como obligaciones de los estados firmantes, Colombia entre ellos, las siguientes: c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e 7

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; … Por su parte, la Convención de Belém do Pará contiene las siguientes prescripciones aceptadas por los estados firmantes: En su artículo 3° señala que “toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”, en el entendido de que violencia contra la mujer es “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”, según lo define el artículo 1° del mismo instrumento. El artículo 6° dispone:

El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación. Como deberes de los estados, la Convención determina en su art. 7°: Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: 8

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO … b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención. Ahora bien, la Convención de Belém do Pará es específica para señalar los casos de violencia y los ámbitos en que ésta se produce, con la clara intención de atenderlos como frentes prioritarios en la protección de derechos. Su artículo 2° dispone: 9

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes,

donde quiera que ocurra. El gobierno de Colombia ha asumido obligaciones de proteger los derechos de las mujeres y en particular de hacer efectivo el derecho a la no violencia contra las mujeres, en el que está incluido la violencia sexual. Esta obligación del Estado colombiano compete también a sus organismos judiciales dentro de los cuales debe buscarse una nueva cultura que erradique las prácticas tradicionales de discriminación y eliminación de la cultura patriarcal que le da prioridad a la voluntad del hombre sobre la mujer y privilegia sus deseos sobre los de ella. Dejar en la impunidad comportamientos que discriminan a las mujeres es, pues, una conducta que compromete la responsabilidad del Estado colombiano como sujeto de derecho internacional, a la luz de los tratados y convenios firmados. A la luz de la definición dada por las normas internacionales a la expresión discriminación contra la mujer, la interpretación que el tribunal da a la norma que describe la conducta encaja en ella. En efecto, si el tribunal permite que lo que fue incapacidad de resistir de parte de Bello Tolosa respecto a un acceso carnal abusivo dentro de un consultorio médico 10

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO pase como un consentimiento tácito… incurre en lo que se denomina en la legislación internacional en discriminación: porque lo hace sobre el supuesto de la aceptación de un acto sexual que se produce por su condición de mujer. La conducta abusiva del médico sobre la voluntad expresamente manifestada de Bello Tolosa en el sentido de no querer tener las relaciones sexuales que él le planteaba, no obstante que se las presentaba como terapia, y luego insistir y aprovechar su condición de paciente dentro de su consultorio, está sobre la base de

su condición de inferioridad por el sexo e impone su voluntad masculina. Si el tribunal acepta que no hubo incapacidad de resistir avala tal consideración de inferioridad femenina e incurre en violación de obligaciones contraídas por el Estado colombiano. En el caso objeto de estudio, estima la Delegada que sí hubo incapacidad de resistir al abuso porque: -. La víctima, Bello Tolosa, manifestaba una personalidad dependiente y propensa a la obediencia, lo cual debía ser evidente al médico tratante dados los síntomas de la dolencia por la que acudía a consulta. -. Los hechos ocurrieron en el interior de un consultorio médico, no en un sitio destinado al comercio erótico o por lo menos abierto a él o que lo sugiriera o lo incitara; era un espacio que no invitaba a la víctima a tomar precauciones o estar más alerta a posibles ataques de naturaleza sexual. -. La víctima manifestó al médico su negativa a participar en la terapia si era necesario ese contacto sexual y su incomodidad con los contactos de esta naturaleza que eran precisamente el motivo de su consulta, y todo ello fue desconocido por el apetito lujurioso del médico. La decisión del tribunal es una conducta tolerante con la violencia que Poveda Carrillo ejerció sobre Bello Tolosa. No hay que olvidar que la paciente denunció al médico por una conducta que no fue consentida por ella sino que ella la sufrió, la padeció, este no es un hecho que se haya conocido por terceros sino que llegó a conocimiento de los jueces por el descontento manifestado por la víctima que se

sintió abusada. Y los que el tribunal hace es legitimar el abuso cometido por el 11

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO médico: decirle sí son legales esta clase de conductas respecto a pacientes que acuden al consultorio médico para pedir asistencia y a cambio el médico asume una conducta irrespetuosa de la voluntad femenina contra una conducta del médico que éste disfraza como terapia. La señora Bello Tolosa acude en busca de un procedimiento judicial justo para ella y lo que el Tribunal le responde es que el médico no incurrió en conducta punible a pesar de que ella, que nunca dejó su actitud de paciente para convertirse en corresponsal de la pretensión amatoria del médico. No obstante que el tribunal acepta que el consentimiento de Bello era para una terapia y no para un acto sexual, no deriva de allí una incapacidad de resistir al acto sexual, con lo cual equivoca la interpretación que debió habérsele dado a la norma y la viola flagrantemente. Si para el acto sexual necesito consentimiento expreso pero el consentimiento que obtengo es para una terapia, el consentimiento para una terapia no me sirve para el acto sexual, luego inducir a error a la paciente para que consienta terapia cuando lo que el médico quiere es acto sexual es ponerla en incapacidad de resistir. Lo otro es el absurdo de yo consiento arrendar una propiedad por escritura pública, el arrendatario me hace incurrir en error y la escritura lo es de venta. La venta es válida porque la escritura es válida. El acto médico requiere un consentimiento informado, que debe ser claro y expreso

por parte del paciente en todos los casos. El acto sexual entre personas mayores de edad requiere también un consentimiento claro y expreso por parte de las dos personas adultas involucradas y es un acto claramente diferenciado de aquél. Dar el consentimiento para el acto médico no suple el consentimiento exigido para el acto sexual y si así lo acepta el tribunal es porque parte de la premisa según la cual el consentimiento exigido a la mujer para el acto sexual es un consentimiento disminuido, aminorado por su condición de inferioridad como mujer frente al cual prevalece el deseo sexual masculino que tiene derecho a imponerse. 12

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO El acceso carnal no consentido por la mujer es una de las principales formas de violencia contra ella. En las guerras este es un acto de agresión. Luego un acto sexual no consentido por la paciente es una agresión contra ella que ha acudido a la consulta médica para un tratamiento de esa índole y no sancionarlo constituye una discriminación en su contra. Si un hombre acude a un consultorio del médico proctólogo y consiente para un tratamiento médico que le implica un tacto rectal, si el médico lo ejecuta por un sentimiento lúbrico, por un acto lascivo no necesario ni conducente a la cura del paciente, ejecuta un acto sexual abusivo sobre su paciente a quien mediante engaño ha puesto en incapacidad para resistir. Y su conducta constituye un delito porque no tratándose de una conducta permitida sino de una invasión de la esfera de la libertad sexual del paciente, el médico no está legitimado para ejecutarla; ya no se trata de

un acto médico, sino de una conducta delictiva. Como el médico que si efectúa una incisión con un bisturí sobre un paciente para lograr su cura, lo que hace es una cirugía, un acto médico, pero si la misma incisión la efectúa para dañar a otro o para defenderse constituye unas lesiones personales. El gobierno de Colombia ha asumido obligaciones de proteger los derechos de las mujeres y en particular de hacer efectivo el derecho a la no violencia contra las mujeres, en el que está incluido la violencia sexual. Conforme a las normas internacionales se ha previsto que la violencia sexual puede ocurrir en ámbitos como el educativo o el de la salud, que ahora nos ocupa, de manera tal que no es extraño ni exótico el caso de agresión que aquí se ha planteado. Esta obligación del Estado colombiano compete también a sus organismos judiciales dentro de los cuales debe buscarse una nueva cultura que erradique las prácticas tradicionales de discriminación y eliminación de la cultura patriarcal que le da prioridad a la voluntad del hombre sobre la mujer y privilegia sus deseos sobre los de ella. Dejar en la impunidad comportamientos que discriminan a las mujeres es, pues, una conducta que compromete la responsabilidad del estado colombiano como sujeto de derecho internacional, a la luz de los tratados y convenios firmados. 5.2. La Corte Suprema sobre el acceso carnal con incapaz de resistir 13

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO Con acierto ha señalado la Corte sobre delitos como el que ahora es objeto de este pronunciamiento: Los bienes jurídicos tutelados son la libertad y la dignidad humana. En cuanto al primero, es decir, la libertad sexual que no es otra cosa

que la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos. En otras palabras, la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminar y autorregular su vida sexual. Así, los delitos sexuales vulneran el derecho de la persona a disponer de su propio cuerpo, y por lo mismo, su objeto de protección se determina en las acciones o fines sexuales verificados mediante la fuerza, abuso, error y engaño. Por su parte, la dignidad humana significa el respeto a la integridad de la persona, puesto que las conductas punibles regladas bajo este acápite buscan preservar que los seres humanos se conviertan en un elemento de sometimiento y desigualdad en el campo sexual, sin desconocerse que la actividad sexual es un derecho humano… El capítulo “De los actos sexuales abusivos”, y teniendo en cuenta las conductas punibles consagradas en este capítulo, debemos concluir que las mismas buscan proteger el indebido aprovechamiento de las especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la víctima, que ponen en evidencia su incapacidad o imposibilidad para dar el asentamiento (sic) sexual o para la comprensión del acto en sí mismo, puesto que el agresor se aprovecha de la inferioridad de aquella para realizar la agresión sexual.1 (subrayas fuera de texto). 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 18.455. Magistrado ponente: Dr. Jorge

Luis Quintero Milanés, sentencia de 7 de septiembre de 2005. 14

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO Respecto a la incapacidad de resistir de que trata la norma penal, la Corte ha dicho que es, a diferencia del acceso carnal violento, una característica endógena de la víctima que se ha originado en sí misma o que la ha provocado el sujeto activo y por las cuales aquélla no puede resistir o dar su consentimiento al acto sexual2. Ahora bien, respecto al médico como sujeto activo del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, la Corte ha reconocido que puede serle imputada la agravante por la posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, “porque dado su carácter, médico tratante, hace que el sujeto pasivo tenga fe en él”3. Así las cosas, de manera reiterada, la jurisprudencia del máximo Tribunal ha sentado que la protección otorgada a la víctima en esta clase de delitos lo es en virtud de su derecho al ejercicio de una voluntad consciente y libre de ejercer sus derechos a la sexualidad por parte de las personas, por ende, la conducta que atenta contra los bienes jurídicos de la dignidad y la libertad sexual es aquella que provoca un error en la víctima para obtener un provecho erótico a favor de uno solo de los concurrentes al acto en desmedro del otro, o la otra, que concurre con un consentimiento viciado por la fuerza, el error, la incapacidad de resistir o la incapacidad para otorgarlo dada la minoría de edad. 5.3. El caso concreto

La señora Bello Tolosa acudió al consultorio médico para ser tratada por un especialista de una dolencia que afectaba su situación de pareja; dada su personalidad, descrita por el médico forense, estaba en condiciones de desventaja frente al galeno, pero ella estaba revestida por la confianza en los conocimientos y actitud que precedía su relación con el médico y otorgó consentimiento para una relación terapéutica. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 12.733. Magistrado ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo, 30 de mayo de 2000. 3 Proceso No 23.902, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, sent. De 23 de febrero del 2006. 15

CASACIÓN 24.955

JOSÉ ÁLVARO POVEDA CARRILLO Por la otra parte, Poveda Carrillo como médico tenía un deber de no maleficencia sobre la paciente, un deber de no causarle daño dentro de la terapia que iniciara, toda vez que era el médico tratante. Era una verdadera obligación de no hacer que tenía su correlato en Bello Tolosa en la confianza de no ser dañada por el especialista a quien acudía para ponerse, literalmente, en sus manos. La absolución del tribunal sobre la conducta de Poveda es discriminatoria de la mujer porque, habiendo dejado sentado el Ad quem que se trató de un consentimiento viciado por el error originado en la inferioridad psíquica y cultural de la paciente, no lo considera como delito para imponer una sanción penal condigna con la act